(5435 S. K. m. 37) (2629 S. K. m. 1, 2, 3, 12, 15)
Davacı, 22.6.2001 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1 nci Sınıf Dalgıç Özel İhtisas Kursunu müteakip 29.05.1978'ten itibaren 16.08.1999 tarihine kadar dalgıç kadrosu olan yerlerde görev yaptığını, bu tarihten itibaren atandığı Dz.K.K.lığı Yabancı Diller Okul K.lığında görev yapmakta olduğunu, yıllık zorunlu dalışlarını ifa ettiği halde dalgıçlık hizmet süresinin ilerletilmeyip 22 yıl olarak sabitlendiğini, 30.04.2001 tarihinde yaptığı müracaata rağmen durumunda düzelme yapılmadığını, 2629 sayılı Kanunun 12 nci maddesine göre bu sürelerin dalgıçlık hizmet süresinden sayılmasının gerektiğini, dalgıçlık tazminatı ödendiği halde geçen sürenin dalgıçlık hizmetinden kabul edilmemesinin hukuka aykırı olduğunu beyanla, 01 Eylül 1999'dan itibaren geçen sürenin dalgıçlık hizmet süresinden sayılmaması işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgeler incelendiğinde; davacının 1 nci sınıf dalgıç olarak 29.05.1978 tarihinden 16.08.1999 tarihinde atandığı son görevine kadar geçen hizmet süresinin dalgıçlık hizmet süresinden sayıldığı, son atama yeri olan Deniz Lisesi Yabancı Diller Okul Komutanlığında dalgıç kadrosunun bulunmadığı, bu görev esnasında yıllık zorunlu dalışlarını yaptığına dair bir ihtilaf bulunmadığı, idarenin belgelerinde 01.09.1999 - 01.09.2000 tarihleri arasında dalgıçlık hizmet süresinin bu tarihten önceki süreyle aynı ve 22 yıl olarak belirtilmesi üzerine, davacının 30.04.2001 tarihinde idareye müracaatla bu durumun düzeltilmesini istediği, Dz.Eğt.Öğr.K.lığının 31.05.2001 gün ve PER:7100-781-01 sayılı yazısıyla, Dz.K.K.lığının 24.05.2001 tarihli yazısı ilgi gösterilerek dilekçesine verilen cevapta, konunun MSB ve Maliye Bakanlıklarına aktarıldığı ve henüz karara bağlanmadığı belirtilerek bu aşamada bir işlem yapılamadığının bildirildiği, bu olumsuz işlemin davacıya 07.06.2001'de tebliğ edildiği, bunun üzerine işlemin iptali için 28.6.2001 tarihinde bu davanın açıldığı görülmektedir.
5435 sayılı TC. Emekli Sandığı Kanununun 37 nci maddesi; Pilot olan ve olmayan Türk Silahlı Kuvvetleri (Jandarma Genel Komutanlığı Dahil) uçucuları ile Devlet Hava Yolları Genel Müdürlüğü uçucu personelinin uçucu olarak; denizaltıcı, dalgıç, kurbağa adam ve paraşütçü subay, yedek subay ve astsubayların denizaltıcı, dalgıç, kurbağa adam ve paraşütçü olarak görevlerinde geçirdikleri fiili hizmet müddetlerinin her yılı için 32 nci maddenin (a) fıkrası ile 36 nci maddenin (a) ve (b) fıkralarında gösterilen fiili ve itibari hizmet müddetleri zamları dışında, ayrıca 6 ay itibari hizmet müddeti eklenir. hükmünü ihtiva etmektedir. Maddede geçen Görevlerinde geçirdikleri fiili hizmet müddetleri ibaresinin, bu konuda düzenleme bulunan 2629 sayılı Uçuş, Paraşüt, Denizaltı, Dalgıç ve Kurbağa Adam Hizmetleri Tazminatı Kanununun hükümlerine göre yorumlanması gerekmektedir. Zira 1 nci maddesinde belirtildiği üzere Bu kanun Türk Silahlı Kuvvetlerine mensup, pilot, silah sistem operatörü, uçuş ekibi personeli, paraşütçü, denizaltıcı, dalgıç ve kurbağa adamlar ile bunların adayları hakkında uygulanır. Kanunun Amaç başlıklı 2 nci maddesinde ise, Bu Kanunun amacı, birinci maddede sayılanların niteliklerinin, hizmet sürelerinin, kendilerine ödenecek tazminatlar ile bu tazminatların ödenmesine ilişkin esas ve yöntemlerin düzenlenmesidir hükmü yer almaktadır.
Dava konusu uyuşmazlık ile ilgili kurallar 2629 Sayılı Kanunun 3 ve 12 nci maddeleri olmaktadır. Kanunun Amaç başlıklı 2 nci maddesinde Bu Kanunun amacı, birinci maddede sayılanların niteliklerinin, hizmet sürelerinin, kendilerine ödenecek tazminatlar ile bu tazminatların ödenmesine ilişkin esas ve yöntemlerin düzenlenmesidir. denmektedir. Kapsam maddesi olan birinci maddede Kanunun TSK.'ne mensup denizaltıcılar hakkında uygulanacağı belirtilmektedir. Az yukarıda metni yazılan 2 nci maddenin açık hükmü uyarınca davacının denizaltı hizmet süresi de bu kanun hükümleri uyarınca saptanacaktır.
Anılan kanunun, Tarifler başlıklı 3 ncü maddesinin (g) ve (j) bentleri ile 12 nci maddesi uyuşmazlık konusuna doğrudan değinen hükümler içermektedir. Bu hükümler sırası ile şöyledir:
Md.3-(g) Denizaltı, Dalgıç ve Kurbağaadam hizmeti: Bu hizmetler, sağlık nedenleri hariç zorunlu olup, Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında Denizaltı, Dalgıç ve Kurbağaadam olarak gösterilen görevler ile bunların sevk ve idaresi ile bilfiil görevli Denizaltıcı, Dalgıç ve Kurbağaadam niteliklerini taşıyan personelin hizmetlerine denir.
Md.3-(j) Denizaltıcı, Dalgıç ve Kurbağaadam hizmet süresi: Denizaltıcı, dalgıç ve kurbağaadamların denizaltı, dalgıç ve kurbağaadam okul ve kurslarında ilk dalışa başlama tarihinden itibaren dalıcılıktan ayrılmalarına kadar geçen sürelerdir.
Md.12- Uçuş, paraşütle atlayış, dalış hizmet sürelerinin hesabında başlangıç tarihi; okul veya kurslarda ilk uçuşa, atlayışa, dalışa başlanılan tarihtir.
Uçuştan, atlayıştan, dalıştan ayrılma tarihi ise durumlarına göre, a) Uçuş, atlayış, dalış kıymetlendirme kurullarının karar tasdik tarihi, b) Yetkili sağlık kurulu raporunun tasdik tarihi, c) Uçuculardan istekleri üzerine ayrılmaları kabul edilenlerin dilekçe tarihidir. Başlangıç ve uçuştan, atlayıştan, dalıştan ayrılma tarihleri arasındaki süre; uçuş, atlayış, dalış hizmet süresidir. denilmektedir.
Bunlardan yanlızca dalgıçlık hizmetini tanımlayan 3-(g) fıkrası hükmüne dayanıldığında bir dalgıç personelin hizmet süresinin hesabında ancak ve ancak kadrosu dalgıçlık olan görevlerde geçen hizmetinin dikkate alınacağı, niteliklerini koruyor olsa ve bu hususta herhangi bir engeli bulunmasa bile eğer görev yeri, dalgıç kadrosu olarak gösterilmemiş, saptanmamış ise bu görev yerinde geçen hizmetin dalgıçlık hizmet süresinden sayılmayacağı gibi bir sonuca varılabilir. Ancak kanunun, başlığı ...dalgıç...hizmet süresi olarak açıklıkla belirlenen (j) bendinde böyle bir kabule olanak tanımayacak ve her türlü tereddüdü ortadan kaldıracak şekilde ilk dalıştan itibaren dalıcılıktan ayrılıncaya kadar ki süre, dalgıç hizmet süresi olarak değerlendirilmiştir. Burada görev yapılan kadronun, dalgıçlık olarak gösterilmesine ilişkin bir koşula yer verilmediği görülmektedir.
Bu kuralda geçen dalgıçlıktan ayrılma, kadrosu dalgıç olmayan bir görev yerine atanma mıdır? Daha açık bir deyimle böyle bir atama dalgıçlık hizmet süresi açısından dalgıçlıktan ayrılma olarak değerlendirilebilecek midir? Gerçekte 3-j bendi hükmünün açık ifadesi bu soruya yanıt vermektedir. Bu yanıt da olumsuzdur. Kaldı ki Hizmet Süresinin Hesabı başlıklı olup metnin ilgili yerinde yazılmış olan 12 nci maddede dalıştan ayrılışın, personelin hizmet safahatına göre yapılacak bir atanma ile değil, dalış kıymetlendirme kurulu kararı ile veya yetkili sağlık kurulu raporu üzerine mümkün olacağı, görev yerine ve kadrosuna bağlı olmaksızın ilk dalıştan itibaren dalış kıymetlendirme kurulunun veya yetkili sağlık kurulunun dalıştan ayırma kararının onay tarihine kadar ki sürenin, dalış hizmet süresi olduğu belirtilmek suretiyle 3-j bendindeki dalgıçlıktan ayrılma ibaresine de açıklık getirilmiştir.
Esasen 2629 sayılı Kanunun 15 nci maddesine göre dalgıçlık statüsünün kaybı, ancak ilgili tarafından görev isteklerinin yerine getirilmemesi veya gerekli niteliklerin yitirilmesi hallerinde söz konusu olabilecektir. Nitekim Mahkememizin yerleşik içtihatları da bu doğrultudadır.
Davacı subayın ilk dalgıçlık başlangıç tarihi olan 29.5.1978 tarihinden itibaren dalgıçlık statü ve niteliklerini koruduğu, hakkında Kıymetlendirme Kurulu veya Sağlık Kurulu kararı ya da kendi isteğiyle dalgıçlıktan ayrılmasının söz konusu olmadığı, düzenli olarak zorunlu dalışlarını yaptığı dikkate alındığında; 1.9.1999 tarihinden sonra atandığı dalgıç kadrosu olmayan görev yerindeki hizmet süresinin de, yukarıdaki açıklamalar ışığında, 2629 sayılı Kanunun 3/j ve 12 nci maddeleri uyarınca dalgıçlık hizmet süresi olarak kabulü gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; davacının 1.9.1999 tarihinden sonra atanmış olduğu dalgıç kadrosu olmayan görev yerindeki hizmet süresinin dalgıçlık hizmet süresinden sayılmaması işlemi sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı bulunduğundan, işlemin İPTALİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy