(657 S. K. m. 98) (2709 S. K. m. 138) (1602 S. K. m. 63)
Davacı vekili 11.6.2001 tarihli dilekçesinde özetle; müvekkilinin Hava Astsubay Sınıf Okulunda öğrenci iken okulla ilişiğinin kesildiğini, bu nedenle açılan dava sonucunda işlemin iptaline karar verildiğini, bu karar üzerine okula dönen müvekkilinin okulu bitirdiğini, 30.08.2000 tarihinde astsubay nasbedildigini, davalı idarenin karar düzeltme talebinde bulunduğunu, AYİM İkinci Dairesinin 11 Ocak 2001 tarihli kararı ile karar düzeltme talebinin kabulü ile davanın reddine karar verilmesi üzerine davalı idarenin 20 Mart 2001 günlü işlemi ile astsubaylığa nasip kararının geri alındığını, astsubaylığa nasbin nasıl geri alınacağının Personel Kanununda düzenlendiğini, bu şartların bulunmadığını belirterek yasal dayanaktan yoksun işlemin iptalini talep ve dava etmiştir.
Davada öncelikle süre konusu araştırılmış; 1.4.2001 tarihli işlemin tebliğine nazaran 11.6.2001 tarihinde davanın açılmış olusuna nazaran dava açma süresinin bir gün geçirildiği tespit olunmuş, ancak 11.6.2001 tarihinin Pazartesi olması dolayısıyla, dava açma süre bitim tarihinin resmi tatile gelmesi, bunu müteakip iş gününde davanın açılması ile davada süre aşımı bulunmadığı saptanmıştır.
Davacı astsubay sınıf okulunda öğrenci iken, öğrencilikten çıkarılmıştır. Bu işlemin iptali için açılan davada önce işlemin iptaline karar verilmesi üzerine tekrar öğrenci statüsüne alınmış, okulu bitirerek astsubay nasbedilmistir. Bu arada MSB. tarafından karar düzeltme talebinde bulunulması üzerine öğrencilikten çıkarılma işleminin iptaline ilişkin AYİM 2. Dairesinin kararı düzeltilmiş ve bu defa davanın reddine karar verilerek öğrencilikten çıkarılma işleminin hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Davacının 23.9.2000 tarihli Astsubaylığa nasip işleminin geri alındığı 29.3.2001 tarihli işlemde dahi aynen 1998-1999 Eğitim-Öğretim yılında astsubay adayı olarak eğitim görürken, okulla ilişiği kesilmiş daha sonra Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açtığı dava lehine sonuçlandığından AYİM KANUNUNUN 63/2 NCI MADDESİ GEREGİNCE eksik kalan eğitimi tamamlattırılarak astsubay çavuş nasbedilmistir.
MSB.lığının Karar Düzeltme isteminde bulunması üzerine AYİM İkinci Dairesinin 11 Ocak 2001 gün ve Gensek No:2000/931, Esas No:2000/589, Karar No:2000/21 sayılı kararı ile Davalı idarenin kararın düzeltilmesi isteminin kabulüne, AYİM İkinci Dairesinin 21 Şubat 2000 gün ve Gensek No:1999/938, Esas No:1999/145, Karar No:2000/275 sayılı kararın kaldırılmasına, davacı .....................in askeri öğrencilikten çıkarılması işleminin iptali istemine ilişkin davanın reddine karar verildiğinden, MSB.lığının 23 Eylül 2000 gün ve
24-194 sayılı kararı ile astsubay çavuşluğa nasip işleminin iptaline denilerek işlemin yargı kararının bir sonucu olarak tesis edildiği belirtilmiştir.
Nitekim 1602 sayılı Yasanın 63/2 fıkrası aynen Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, altmış gün içinde işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. şeklindedir.
Aynı şekilde Anayasanın 138/son maddesinde Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez. denilmiş olmakla idarenin AYİM 2 nci dairesince verilen kararlara göre hüküm tesis etmek mecburiyeti mevcuttur.
Kurumsal kimlik veya farklı statünün kazanılmış olduğu gibi nedenlerle aksine bir uygulama konuyu son derece hukuka aykırı bir noktaya, giderek artan istismar boyutlarına taşır ve verilen kararların uygulanmama ve içeriği ile birlikte anlamını yitirmesine ve hukuk kargaşasına neden olur.
Başsavcılığın düşüncesinde belirtildiği üzere, ... davacının öğrencilikten çıkarılması işlemi hukuka uygun olduğuna göre, astsubay çavuşluğa nasbedilmisi işlemi hukuka aykırıdır. Çünkü öğrencilikten çıkarılmış olan birisinin astsubay sınıf okulunu başarıyla bitirdiğini kabul etmek mümkün değildir. Dolayısıyla davacının astsubaylığa nasbinin iptal edilmesinde hukuka aykırı bir yön yoktur.
Burada dikkat edilmesi gereken bir nokta davalı idarenin, davacıyı kendiliğinden astsubay çavuşluğa nasbetmemiş olduğudur. Davacının astsubaylığa nasbi AYİM kararı gereği olduğu için davacı bakımından kazanılmış bir hakkin doğduğu söylenemez ... denmek suretiyle idarenin mahkeme kararının gereğine göre hareket ettiği vurgulanmıştır.
Konunun davacının astsubay nasbından 6 ay sonra nasip işlemi geri alındığına göre idari istikrar ilkesi ile bağdaşmaz bir yönü bulunmamaktadır.
Yine benzeri durumlarda konuya ilişkin müktesep hakka dayandırılarak getirilen çözüm yollarının; davanın konusuna uygulanabilecek yönlerinin; buradaki durumunun bir yargı kararı olması ve onun sonucu tesis edilen bir işlem olması nedeniyle dava konusunda uygulanabilirliği olmadığı değerlendirilmiştir.
Temelinde yargı kararı olmasa dahi 657 sayılı Yasanın 98/b maddesinde belirtildiği üzere Memurluğa alınma şartlarından her hangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması veya memurlukları sırasında bu şartlardan her hangi birini kaybetmesi; memuriyetten çıkartılabiliyor ise, temelinde bir yargı kararı olan ve buna dayalı tesis edilen astsubaylık nasbinin geri alınmasında hukuka aykırı bir yön bulunmamıştır.
Sonuç olarak; yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE,
1602 sayılı Kanunun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 5 Kasım 2002 tarihinde Başkan Hv.Hak.Kd.Alb. Adnan ALTIN ve Üye Hak.Yb. Abdullah ARSLAN ın Karşı Oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı Astsubay Okulu ASKERİ ÖĞRENCİLİK statüsünü sona erdirilerek ilişiği kesilmiş, ancak kararda tarih ve sırası ile belirtildiği üzere bu Askeri Öğrencilikten çıkartılma işlemi AYİM 2 nci Dairesince hukuka aykırı görülerek iptal edilmiştir.
1602 sayılı Kanunun 63 ncü maddesi hükmünce kesin olan bu iptal kararı işlemi tesis edildiği tarihten itibaren hüküm ve sonuçları ile ortadan kaldırdığından davacı tekrar Askeri Öğrencilik Statüsüne döndürülmüş, Eğitim ve Öğretim programını düzenleyen kurallar gereği başarılı olarak 30.08.2000 tarihinde Astsubay nasbedilmistir. Astsubay nasbedildigi bu tarihte davacının öğrencilik ile ilişkisini kesen herhangi bir işlem bulunmamaktadır. Zira yukarıda açıklandığı üzere iptal kararıyla işlem hukuk aleminden kaldırılmış ve böylece davacı statü değiştirerek Muvazzaf Astsubaylığa geçmiş ve 926 sayılı TSK. Personel Kanunu ile diğer idari mevzuat karsısında Astsubaylık hukukunu ihraz etmiştir.
Her ne kadar iptal kararının düzeltilmesi davalı idarece talep edilmesi üzerine 11.01.2001 tarihinde istem kabul edilip önceki iptal kararı kaldırılarak davanın reddine karar verilmiş ise de; yukarıda açıklanan fiili ve hukuki durum ve süreç karşısında artık bu karar hukuken uygulanamaz duruma düşmüştür. Çünkü davacı Astsubay nasbedilir iken bunu engelleyen bir işlem yürürlükte değil idi. Astsubay nasbedildikten ve Astsubaylık hukukunu ihraz ettikten sonra ise öğrencilik hukukuna ilişkin nedenlerin taşınıp Astsubaylığına engel bir şekilde uygulanması hukuken mümkün değildir. Kaldı ki Askeri Öğrenciliğe engel olduğu öne sürülen eylemin Astsubaylığa engel olmadığı, eylemin faili olan babanın halen muvazzaf Astsubay olarak görevine devam ediyor olmasından da anlaşılmaktadır.
Her ne kadar AYİM 2 nci Dairesince verilen kararlar da kesin ise de; Astsubaylık nasip kararnamesinin geri alınması işleminin hukuki sebebini oluşturması açısından irdeledigimizde de; su hususu görmekteyiz. Davacı hakkında Askeri Öğrencilikle ilişkisinin kesildiği tarihte mevzuatta öngörülen ve ilişik kesme nedeni olarak sayılan bir hüküm giyme veya yargılanma söz konusu değildir. Şöyle ki hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyeti olmadığı bir yana yerel mahkemece davacının babası hakkında hüküm kurmuş ve eyleminin ZİMMET değil, MEMURİYET NÜFUZUNU KÖTÜYE KULLANMAK olarak nitelemiştir. Bu nitelemeden itibaren hüküm kesinleşinceye kadar davacı zimmetten değil Memuriyet Nüfuzunu kötüye kullanmak suçundan yargılanıyor kabul edilir. Zira 353 sayılı Askeri Mahkemelerin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanunun 176 ncı maddesi amir hükmünce; Görevsizlik kararları bile iddianamenin bütün sonuçlarını meydana getirerek aynı şartlara tabi olduğunu hükme bağlamaktadır.
Sonuç olarak, Askeri Öğrencilik ile ilişkisinin kesildiği tarihte, ilişik kesme nedeni olarak öngörülen suçlardan hükümlü olma veya yargılanma koşullarının gerçekleşmediği açıktır.
Öte yandan davacının kendisinin değil, babasının yargılanıyor olması nedenine dayalı olarak öğrencilikle ilişkisi kesilmiştir. Oysa ki babası Astsubay statüsünde olup halen de muvazzaf Astsubaylık görevine devam etmektedir. Bir eylem sebebiyle eylemin faili Astsubaylık statüsünden uzaklaştırılmıyor ise, bu eylem nedeniyle oğlu da olsa bir başkasının Astsubaylık ile ilişkisinin kesilmesi hukuk bilinciyle olduğu kadar salt mantık kurallarına ve hakkaniyete aykırı olduğu düşüncesiyle davanın reddi yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılamadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy