(3269 S. K. m. 4) (818 S. K. m. 41, 43, 47, 49) (2709 S. K. m. 125)
Davacı vekili, 26.07.2001 tarihinde Bodrum 1 nci Asliye Hukuk Mahkemesi, 30.07.2001 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin EBS Eczacıbaşı Banyo Küvetleri Sanayii A.Ş.de çalışırken yaptığı müracaat üzerine Tank sınıfında Uzman Erbaş olur kararlı sağlık raporuna istinaden 04.12.2000 tarihinden geçerli olmak üzere iki yıl süreli sözleşme ile göreve başladığını okuldaki kursu müteakip atandığı yerde görevine devam ederken Sağlık kurulu raporundaki Tankçı Sınıfında Uzman Erbaş Olur kararının sehven yazılmış olup doğrusunun zeyl raporunda Tank Uzman Erbaş olamaz olarak düzeltilmesinden sonra sözleşmeyi idarenin tek taraflı olarak süresinden önce 04.05.2001 tarihinde fesh etmesinden dolayı 10.000.000.000. TL. Maddi ve 5.000.000.000. TL. Manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 4 ncü maddesindeki şartları taşıdığından bahisle, 4.12.2000 tarihinden başlamak üzere 2 yıl süreli sözleşmeli erbaş olarak göreve alınmasının uygun görüldüğü ve uzman erbaş eğitimini tamamlayıp KKK.lığının 25.1.2001 tarihli atama emri ile Piyade Okulu Gösteri Tatbikat Komutanlığı emrine atandığı, burada göreve devam ederken göreve kabulü için gerekli belgelerden sağlık kurulu raporunun yanlış yazılması sonrasında raporda yapılan düzeltmeye bağlı olarak Uzman Erbaş Yönergesinin 2 nci Bölüm 4 ncü maddesindeki Uzman Erbaş olarak göreve başlayanlardan daha sonra bu Yönergede belirtilen şartlara sahip olmadığı anlaşılanlar hakkında fesih işlemi uygulanır hükmü gereğince 14 Nisan 2001 tarihinden geçerli olmak üzere sözleşmesinin fesih edildiği, davacının idarenin sehven yanlış düzenlenen sağlık kurulu raporuna istinaden süresinden önce sözleşmesini fesih etmesine bağlı olarak oluşan zararının karşılanması için açılan tam yargı davasına ilişkin uyuşmazlığın Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesinin görevine girdiği anlaşılmakla; AYİM 2 nci Dairesince 12.6.2002 gün ve 2002/24 E., 2002/572 K.sayılı tevdi kararı üzerine dava dosyası Dairemize gönderilmiştir.
Dava dosyasının tetkikinden:
1- Davacı hakkında 1.3.2000 tarihli rapor ile ...Tank sınıfında Uzman Erbaş olur... kararı verilmiştir.
2- Bu rapor üzerine davacı ile 4.12.2000 tarihinden geçerli 2 yıl süreli davacıya uzman erbaşlık statüsünü kazandıran sözleşme imzalanmıştır.
3- Normal koşullarda sözleşmenin bitim tarihi 04.12.2002dir.
4- Davacı statüye alındıktan sonra Zırhlı Birlikler Okul ve Eğitim Merkezinde Uzman Erbaş Branş eğitim kursunu görmüştür.
5- Bunun üzerine P.Okul Gösteri ve Tatbikat Taburu TANK Bölüğüne 25.1.2001 tarihinde atanmıştır.
6- Davacı burada Tnk. Uzm. Onb. olarak görevine devam ederken Haydarpaşa GATAdan 3.1.2001 tarihli zeyl raporu verilir. Bu raporun onay tarihi 15.3.2001dir.
a- Bu zeyl raporuna göre; daha önce 1.3.2000 tarihli raporda konulan tanı, teşhis aynen tekrarlanmış, sadece Tank sınıfında Uzman Erbaş olur kararı olamaz olarak değiştirilmiştir.
b- Bu değerlendirme ve sonuca daha önce yapılan bir hatanın sebebiyet verdiği belirtilmiş ve aynen kullanılan tabirle önceki raporun SEHVEN o şekliyle tanzim edildiği bildirilmiştir.
7- Bunun üzerine KKK. nın 24.4.2001 ve Tuzla Piyade Okul Komutanlığının 30.4.2001 tarihli emirleri ilgi tutularak KKK. P.Ok. ve Gös. Tat. Tb. K.nın (Tuzla/İstanbul) 4.5.2001 tarihli işlemi ile 14.4.2001 tarihinden geçerli olarak (Bu geriye dönük geçerli kılmanın ve bu tarihin baz alınmasının açıklaması yapılmamıştır.) davacının sözleşmesi FESH edilerek, 7.5.2001 tarihinde TSK. ile ilişiği kesilerek statüsüne son verilmiştir. (Ayrılış bildiriminde ilişik kesme tarihi olarak gösterilen 2.2.2001 tarihinin sehven yazıldığı anlaşılmaktadır.)
8- Davacının 22.5.2001 tarihinde idari müracaatına ilk 2 aylık sürede cevap verilmeyince, zımni red işlemine karşı 2 nci 2 aylık süre içinde 26.7.2001 tarihinde süresi içinde dava açılır ve bu dava dilekçesinin AYİM kayıtlarına girişi 30.7.2001dir.
9- Vekil; açtığı davada iki rapor arasındaki çelişki ve bu raporlardan birinin SEHVEN yazılması sonucu müvekkilinin statüsüne son verilmesi işleminde idarenin sorumluluğu olduğunu iddia etmiştir.
10- Vekilin bu iddiası ve yukarıda detayı verilen gelişim ve davacının iki raporu arasında tanı ve teşhisin aynılığına rağmen; sonuç bölümünde Tank sınıfından Uzman Erbaş olur ibaresinin SEHVEN yazıldığı doğrusunun olamaz olduğu 3.1.2001 tarihli zeyl raporunda açıkça belirtilmiş olduğundan, 4.12.2000 tarihinden geçerli olarak ve normal koşullarda asgarisinde 2 yıl süre ile 4.12.2002 tarihine kadar görev yapacak olan ve henüz dört, beş aylık uzman iken, idarenin kusurlu davranışı sonucu statüden çıkarılan davacıya da gerek hizmete alınışta ve gerekse hizmetten çıkışta herhangi bir kusurlu davranışı veya dahli olduğu konusunda en küçük bir iddia dahi konu edilemediğine ve tüm kusurun; iki rapor arasındaki hatalı değerlendirme ve karara dayalı idare ajanlarının kusurlu davranışından kaynaklı ve idarede olduğu ve bunun da hizmetin geç ve kötü işlemesi sonucu idarenin tazmin sorumluluğunu doğuran HİZMET kusurundan kaynaklandığı konusunda hiçbir tereddüt bulunmamaktadır.
11- İdarenin hukuki sorumluluğunun dayanağı Anayasanın 125 nci maddesidir. Anayasanın 125 nci maddesine göre İdare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Anayasa dışında idarenin sorumluluğu 1602 sayılı Kanunun 21 ve 24 ncü maddelerinde de düzenlenmiştir. Ancak gerek Anayasada gerekse 1602 sayılı Kanunda idarenin sorumluluğunun hangi esaslara dayanacağı belirtilmemiştir. Bu meselenin halli doktrin ve yargı içtihatlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru isterse kusursuz sorumluluk ilkesine dayansın genel olarak idarenin tazmin borcunun doğabilmesi için, bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması ve zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunması zorunludur.
12- 10 ve 11 noda ki açıklamalar uyarınca; davacı hakkında tesis edilmiş hizmet kusuruna dayalı bir işlemin mevcut olduğu ve bu işlem nedeniyle davacının zararının olduğu ve bu zararın hizmet kusuruna istinaden idarenin tazmin sorumluluğu olduğu konusunda heyetimizde tam bir kanı ve oybirliği oluşmuştur.
13- Bu kabul ve değerlendirmeden sonra davacının gerçek zararının veya gerçeğe en yakın zararının tespitine ilişkin değerlendirmede;
OLAYINA ÖZGÜ OLMAK ÜZERE;
a- Taraflar arasında sözleşme yapılmış oluşu;
b- Bu sözleşmenin çok uzun süreli değil, 2 yıllık bir sözleşme oluşu;
c- Davacının bu sözleşme uyarınca eski işini bırakması (Davacının Ağustos 2000 tarihinde eski iş yerinden aldığı ücretin 120 milyon, Eylül 2000de ise 165 milyon olduğu iddia olunmuş ve buna dair belgeler ibraz olunmuştur. Ayrıca vekil dava dilekçesinde müvekkilinin sigortalı ve yılda 4 ikramiye aldığını da belirtmiştir.);
d- Belgeleri ile tam bir açıklığa kavuşturulmamış olmakla birlikte dava dilekçesinde belirtildiği şekliyle davacının birtakım zaruri ihtiyaçların giderimi için hayatın doğal akışına uygun görülen ev eşyası gibi birtakım alımlara, taksitlere ve borçlanmalara girmiş oluşu;
e- Davacının TSK.lerinden çıkarılmasından sonra işsiz kalışı ve özellikle bu konunun ülkemizin içinde bulunduğu ekonomik kriz ve çıkmaz döneme rastlaması, ülkemiz gerçekleri karşısında iş yerlerinin ardı arkası kesilmeksizin kapandığı, bankaların battığı, ülkemiz ekonomisinin dahi büyük sarsıntı geçirdiği, işini kaybetme ve işten çıkarmaların korkunç boyutlara ulaştığı, hatta İMF programları ve dayatmaları ile kamusal alanda dahi binlerce kişinin işini ve mesleğini kaybetme riskini taşıdığı veya bu durum ile yüz yüze geleceğinin kuvvetle olası olması (Basından IMFnin son musır ve kaçınılmaz olduğu iddia olunan 36 bin kişinin kamusal faaliyetine son verilmesi projelerinin ve olabilirlik çalışmalarının yapılmakta oluşunun dahi dile getirildiği bir sürecin yaşanmakta oluşu), böylesi bir ortamda öncelikle daha güzel bir gelecek, umut ve beklentisi ile sivil yaşantısındaki işini, bilahare hiçbir kusuru olmadığı halde TSK.lerindeki statüsünü kaybedişi; bu hususların kısa sürede gerçekleşmesi, kendisindeki ve ailesindeki yıkıntı bir yana, bu durumun çevreye izahının, izah olunabilse dahi iknasının, ikna olunabilse dahi yeni bir iş bulmadaki çaresizliğin ve bu durumun az önce belirtilen nedenler ile ülkemizin şu andaki konumuna nazaran çok uzun süreli olabileceği, (nitekim davacının hakkında fesih işleminin tesis edildiği 4.5.2001 tarihinden bu yana 1 tam yıldan fazla geçtiği halde davacının herhangi bir işe veya gelir getirici bir faaliyete girdiği konusunda karşı taraftan tek bir belge dahi sadır olmamıştır. (Bu ve yukarıdaki bağlantılı bölümler davacının manevi tazminata da hak edişine neden ve gerekçeler olarak değerlendirilmiş olup; ileride tekrardan kaçınmak için ayrıca bahsedilmeyecektir.)
14- Davacının 2 yıllık sözleşmesinin 4.1.2000-4.5.2001 tarihleri arasındaki süresinin statüde; (ancak davacıya en son maaş olarak Nisan 2001 ayı ödenmiştir.) bu tarihten sonra da statü dışında geçirdiği; dava dosyasının AYİM 2 nci Dairesince tevdi kararı ile Dairemize gönderilmeden önce alınan bir ara kararı ile davacının şayet statüde kalmış olsa idi; sözleşmesinin bitim tarihine kadarki ay be ay maaş dökümü istenmiş olup; gelen cevabı yazıda;
a- Davacının en son maaşını aldığı 15 Nisan 2001 tarihinden sonraki ay olan Mayıs 2001-Haziran 2002 tarihleri arasında toplam olarak ele geçen meblağın 6.099.660. TL (6.099.660.000. TL bordroda üç sıfır atılarak yazılmıştır.) olduğu;
b- Temmuz 2002 ayı katsayı ve artış doneleri ve müteakip artışlar bilinemediğinden, bu tarihten sözleşme bitim tarihine kadar olan kısmın maaş dökümünün yapılamadığı bildirilmiştir.
15- Hükmün verildiği sırada da gerçekten bu doneler belli olmamıştır. Geriye kalan sürenin ay be ay maaş dökümünün sorulması yoluna şu nedenlerle gidilmemiştir.
a- Davacının, uzun süreden beri işsiz olduğu ve borç içinde olduğu, ekonomik durumunun iyi olmayabileceği; hakkında verilmiş bulunan Fakirlik belgesinin ve bu belgeye ve haklılığına dayanılarak verilen adli yardım kararına müstahak bulunuşu da bu durumun kısmen olsun kanıtlayıcı olması;
b- Sözleşme feshinden bu yana bir yılı aşkın bir zamanın geçmesi; keza davanın da 26.7.2001 tarihinde açılmış oluşuna nazaran üzerinden bir yıl geçmesi ve 2 nci Daire ara kararı ve buna verilen cevabın üzerinden geçen süre de göz önüne alındığında, esasen uzamış bulunan davanın daha da sürüncemede kalacak olması ve zararının karşılanması haklı görülen, ancak bunun küçük ve etkili olmayacak detayının tespiti nedeniyle, esasen maddi olanaksızlıklar ve borç içinde olan davacıyı, daha güçlüklere ve zorluklara ittikten sonra geciken adaletle kangren haline gelecek olan yarasına merhem olunamayacağı ve zararlarının büyümesine sebebiyet verileceği, bilahare de bunların birtakım hukuksal engeller dolayısıyla tazmininin de söz konusu olamayacağı (Borçları nedeniyle faiz girdabına düşmesi gibi);
c- Esasen vekilin istediği 10 milyarlık maddi tazminatın Mayıs 2001-Haziran 2002 ayları arasında maaş dökümü çizelgesinde ele geçmesi gereken meblağın 6.099.660. TL (6.099.660.000. TL bordroda üç sıfır atılarak yazılmıştır.) olarak bildirilmesi; bu meblağdan sonra 10 milyara tamamlamak için geriye kalan 3 milyar kusur TL.nin Temmuz 2002den sözleşmenin bitim tarihi olan 4 Aralık 2002 tarihine kadar sürenin; maaş artışları ve gecikmeden dolayı bunlara uygulanması gereken faizler de göz önüne alınarak; esasen bu 3 milyar kusur TL. meblağa ulaşılacağı, şayet bu meblağ 10 milyar TL.den fazla çıkar ise; istem ile bağlı kalınması gerektiği kuralı gereği; yeni bir ara kararı ile Temmuz 2002-Aralık 2002 aylarına dair ay be ay maaş dökümünün istenmesinin hiçbir faydası olmayacağı; aksine zararları olabileceği düşüncesi ile maaş dökümünün belirtilen ve belgelenen kısmına nazaran; belirtilmeyen kısmının araştırılmasına gidilmemiş, maddi istem tamamen uygun, yerinde ve belirtilen nedenler ile tamamen gerçekçi bulunarak davacının maddi isteminin haklılığına ve kabulüne karar verilmiştir.
16- Diğer taraftan davacının gerek olay nedeniyle duyduğu ve gerekse ömür boyu duyacağı acı ve ızdırabı kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla olayın vukua geliş şekli ve tarihi, davacının askerlik statüsü ve sosyal durumu, paranın alım gücü ve işleyecek yasal faiz göz önünde bulundurularak kendisine uygun miktarda manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir.
17- Vekilin; maddi ve manevi tazminata 14 Nisan 2001 tarihinden itibaren faiz yürütülmesi istemi; davacıya en son aylığının 15 Nisan 2001 tarihinde verildiği davalı tarafından belgelenmiş olmakla; heyetimizce kabul edilmeyerek; bir sonraki aylığa müstahak olacağı tarih olan 15 Mayıs 2001 tarihi faiz isteminin başlangıcına esas alınmıştır. Sonuç olarak, yukarıda belirtilen nedenlerle;
A- MADDİ TAZMİNAT YÖNÜNDEN;
1- Davacıya istemiyle de bağlı kalınarak 10.000.000.000. TL (On milyar Türk Lirası) Maddi Tazminat VERİLMESİNE; (Maddi tazminatın tespit ve hesaplanış yönteminin farklılığı ve bu yöntem farklığının doğal sonucu olarak hükmedilen maddi tazminat meblağı hususunda Başkan Hv. Hâk. Kd. Alb. Adnan ALTINın muhalefeti ve OYÇOKLUĞU ile)
2- Bu hükmedilen maddi tazminata 15 Mayıs 2001 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %60 YASAL FAİZ ÖDENMESİNE; (Başkan Hv. Hâk. Kd. Alb. Adnan ALTINın 1 noda belirtilen muhalefetinin doğal sonuçları ayrık ve karşı olmak üzere OYBİRLİĞİ ile)
3- Hükmedilen maddi tazminat miktarı üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 740.000.000. TL (Yedi yüz kırk milyon lira) avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine;
B- MANEVİ TAZMİNAT YÖNÜNDEN;
1- Davacı vekili 5.000.000.000. TL (Beş milyar Türk Lirası) manevi tazminat istemiş ise de; taktiren 250.000.000. TL (İki yüz elli milyon Türk Lirası) Manevi Tazminat VERİLMESİNE;
2- Hükmedilen manevi tazminata (250.000.000. TL İki yüz elli milyon Türk Lirası) 15 Mayıs 2001 tarihinden ödeme tarihine kadar %60 YASAL FAİZ YÜRÜTÜLMESİNE; (Başkan Hv. Hâk. Kd. Alb. Adnan ALTINın manevi tazminata faiz yürütülme yöntem ve başlangıç tarihine ilişkin muhalefeti ve OYÇOKLUĞU ile) 9 Temmuz 2002 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının saptanan sağlık durumu uzman erbaş olmasına engel iken, olmadığı kararı ile düzenlenen Sağlık Kurulu raporu üzerine 4 Aralık 2000 tarihinde sözleşmeli olarak göreve başlatılmasından sonra Sağlık Kurulu raporunun, Uzman Erbaş olur kararının yanlış olduğu anlaşılarak Uzman Erbaş olamaz şeklinde düzeltilmesi sonucu sözleşmesinin 14 Nisan 2001 tarihinden geçerli olarak feshedilmesi ve görevle ilişkisinin kesilmesi olgusunda uğradığını iddia ettiği maddi zararı kanıtlandığı taktirde bu zararının tazmini, Anayasamızın ...İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür. hükmünü amir olan 125 nci maddesinin son fıkrası gereğidir.
Ancak bu zararının oluşunda ve miktarının tespitinde yasal giriş şartlarını taşımadığı anlaşılan uzman erbaşlık statüsünde, sözleşmede öngörüldüğü üzere geçecek süre ve bu süreye ilişkin aylık ve diğer özlük hakları esas alınamaz. Böyle bir iddia veya kabulün haklı ve hukuki dayanağı bulunmamaktadır. Zira davacının uzman erbaşlık statüsüne giriş ve bu statüde göreve devam koşullarını taşımadığı, birkaç aylık zaman içinde anlaşılmış ve bu nedenle sözleşmesi feshedilmiş olduğundan, kalan sözleşme süresine yönelik zarar iddiası hukuken geçerli olamaz. Esasen sözleşmenin feshi işleminin iptali istenmediği gibi, anılan işlemin ve ayrıca dayanağı olan uzman erbaş olamaz kararlı raporun hukuka aykırılığı da ileri sürülmemiştir. Öte yandan maddi zarar iddiası da uzman erbaşlığa girmeden önce çalışmakta olduğu iş yerinden, hakkında verilen yanlış kararlı Sağlık Kurulu raporu üzerine ayrıldığı ve bu nedenle almakta olduğu ücret ve ikramiyelerden mahrum kaldığı olgusundan ibarettir.
Bu nedenle davacının iddiası dikkate alınarak çalışma ve ücret durumu, iş yerinden ayrılma nedeni, biçimi ve tarihi ile öncelikle aynı işyerine dönme veya bir iş bulma şansı için makul bir süre araştırması yapılarak varılacak sonuca göre taktir edilecek bir maddi tazminata hükmedilmesinin gerektiği kanaatinde olduğumdan, yasal koşulları taşımadığı uzman erbaşlık sözleşmesinin süresi ile bu statüdeki aylık ve özlük hakları ölçeğinde maddi tazminata hükmedilmesine ve bunun miktarının saptanması yöntemine dair çoğunluk kararına ve ayrıca aynı kararla hükmedilen manevi tazminata, karar tarihindeki para ve ekonomik değerler esas alınarak miktar taktir edildiğinden, dava tarihinden ödeme tarihine kadar faiz uygulanması gerektiğinden, önceki bir tarihten geçerli faiz uygulanmasına dair kabule katılamadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy