(2709 S. K. m. 125)
Davacı 6.6.2002 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1986 yılında 1 nci sicil üstünün bir yükümlüye ayrıcalıklı davranması konusundaki isteğine uymadığı için, 1988 yılında 2 nci sicil üstünün o dönemde bir yurtdışı kursuna gitmesi söz konusu olduğundan amirlerine müzik seti gibi hediyeler getirmesi konusundaki tavsiyesini şiddetle reddettiği için husumet duyduklarını, 1991 ve 1992 yıllarında 1 nci sicil üstlerinin de bu personelin etkisinde kaldıklarını, bu nedenle bu dönemlerde hiç ceza, savunma almadığı, aksine takdirname aldığı halde 1986 yılında 1 nci, 1988 yılında 2 nci, 1991 ve 1992 yıllarında 1 nci ve 2 nci sicil üstlerince sübjektif sicil düzenlendiği, hukuka aykırı olan bu sicillerin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası ile davacının getirtilen Kuvvet Komutanlığında ve Kıtası Komutanlığında bulunan özlük ve sicil dosyalarında yer alan bilgi ve belgelerden davacının 1981 yılında sicil almaya başladığı, sicillerinin başlangıçtan itibaren iyi ve çok iyi düzeylerde seyrettiği olumlu kanaat belirtildiği, dava konusu 1986 yılında geçmişteki sicil notu ortalamasından büyük bir düşüşle iyi düzeyde sicil notu takdir edildiği, olum ve olumsuz ifadeler içeren kanaat belirtildiği, 2 nci sicil üstünce geçmişteki sicil notu ortalamasından büyük bir düşüşle iyi düzeyde sicil notu takdir edildiği, kanaat belirtilmediği, 1987 yılında kursta olduğu için süresiz sicil belgesi düzenlendiği, dava konusu 1988 yılında 1 nci sicil üstünce safahatına uyumlu çok iyi düzeyde sicil notu takdir edildiği olumlu kanaat belirtildiği, 2 nci sicil üstünce geçmişteki sicil notu ortalamasına yakın çok iyi düzeyde sicil notu takdir edildiği olumlu ve olumsuz ifadeler içeren kanaat belirtildiği, dava konusu 1991 yılında her iki sicil üstünce safahatına uyumlu çok iyi düzeyde sicil notu takdir edilip olumlu kanaat belirtildiği, dava konusu 1992 yılında 1 nci sicil üstünce geçmişteki sicil notu ortalamasından bir miktar düşüşle iyi düzeyde sicil notu takdir edilip olumsuz kanaat belirtildiği, 2 nci sicil üstünce geçmişteki sicil notu ortalamasına yakın çok iyi düzeyde sicil notu takdir edilip olumlu ve olumsuz ifadeler içeren kanaat belirtildiği, davacının bundan sonraki sicillerinin mükemmel ve çok iyi düzeylerde gerçekleştiği, hakkındaki kanaatlerin olumlu olduğu, safahatı boyunca, toplam 34 takdirname 1 Şerit Rozetinin olduğu, dava konusu sicil dönemlerine ilişkin olarak 1988 yılında 1, 1991 yılında 2, 1992 yılında 3 takdirnamesi olduğu, safahatı boyunca 1983 yılında Tevbih, 1985 yılında Şiddetli Tevbih cezalarının olduğu dava konusu sicil dönemlerinde ceza, ikaz, savunma gibi hakkında olumsuz kanaat uyandırabilecek nitelikte bir bilgi ve belge bulunmadığı görülmektedir.
Dava konusu sicillerin düzenlendiği tarihte yürürlükte olan 1972 tarihli Mülga Subay Sicil Yönetmeliğinin Sicil üstlerinin görev ve sorumluluğu başlıklı 4 ncü maddesinde, Sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken; üstlük ve komutanlığın en önemli olan özel yetkilerinden birini kullanırlar. Sicil üstleri bu görevin önemini göz önünde tutarak, emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken sicil belgelerindeki niteliklere tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle not takdir etmelidirler. Aksi hal ehliyetli olmayanların, layık olmadıkları rütbe ve makamlara yükselmelerini, dolayısı ile Türk Silahlı Kuvvetlerinin yetenekten yoksun kişilerin elinde görevini yapamaz duruma düşmesi sonucunu doğurur.
Sicil üstleri düzenledikleri sicillerdeki isabet derecesine göre kendileri hakkında da hüküm verileceğini gözden uzak tutmamalıdırlar. denilmektedir.
Bilindiği gibi, sicil işlemleri, idarenin diğer işlemlerine göre takdir yetkisinin yoğun olarak kullanıldığı bir işlem grubu olması nedeniyle farklılık arz etmekte olup, bunların denetimi, takdir yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı, bu yetkinin kullanımında hukuka aykırı bir durumun bulunup bulunmadığı yönünden yapılmak durumundadır. Sicil üstünün astı hakkında sicil tanzim etmesi işleminin, tamamen üstün hareket alanı içinde kaldığını varsaymak mümkün değildir. Zira, Anayasanın 125/4 ncü madde ve fıkrasında, takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği belirtilmiş, takdir hakkının denetlenmesi konusunda bir kısıtlama getirilmemiştir. Buna göre yargı yerince denetlenemeyecek olan husus hukuka uygun kullanıldığı tespit edilen takdir hakkı olmakla bu yetkinin kullanılma sürecindeki hukuka aykırılık halleri saptanmak suretiyle denetlenebilecektir.
Bütün bu açıklamalar ışığında dava konumuza döndüğümüzde davacıya 1986 yılında 1 nci ve 2 nci sicil üstlerince geçmişteki sicil notu ortalamasından büyük bir düşüşle iyi düzeyde sicil notu takdir edilip, 1 nci sicil üstünce menfi kanaat belirtildiği, davacının sicilindeki bu denli düşüşü açıklayacak haklı kılacak, davacının görev ve disiplin performansında düşme olduğunu gösterecek nitelikte bir bilgi ve belge bulunmadığı, bu nedenle sicillerin Subay Sicil Yönetmeliği esaslarına ve objektif kriterlere uygun düzenlenmemiş olduğu, dava konusu 1988 yılında 2 nci sicil üstünce, 1991 ve 1992 yıllarında 1 nci ve 2 nci sicil üstlerince davacının safahatına uyumlu sicil notu ile takdir edilmiş olduğu, bu sicillerde herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı anlaşılmıştır.
Davacı dava dilekçesinde 1986 yılında salt 1 nci sicil üstünce düzenlenen sicilin iptali isteminde bulunmuşsa da Dairemizce 1986 yılında 2 nci sicil üstünce düzenlenen sicilin de iptali yoluna gidilmiştir. İdare hukuku kuramı yönünden sicil mahiyeti ile bir birleşme işlem olup iptal davasına konu olabilme bakımından normalde iptali istenen yılın ortalama sicilinin esas alınması gerekli bulunmaktadır. Ne var ki ayrılabilir işlem kuramını benimseyen ve uygulayan mahkememiz, bu yöndeki talepler üzerine münferit olarak birinci ikinci ya da üçüncü sicil üstlerince verilen sicillerin ve/veya kanaatlerin gruplar halinde ya da ayrı ayrı dava konusu yapılmasını kabul etmektedir. Ancak dava konusunda olduğu gibi, eğer davacı yalnız 1 nci sicil üstünün düşük not verdiği düşüncesiyle salt bu sicillerin iptalini talep etmekte ise ve 2 nci sicil üstünce verilen sicil de 1 nci sicil üstünce düzenlenen sicil gibi sübjektif mahiyette ise Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ayrılabilir işlemlerin salt iptali ile yetinmemekte ve kamu düzeni açısından bizzat tespit ettiği bu açık hukuka aykırılığı da çözümlemekte ve iptal kararını o yıl ki sicilin tamamına (birleşme-işleme) sirayet ettirmektedir. Bu davada da aynı yerleşik uygulamayı benimseyen Dairemiz 1986 yılında 2 nci sicil üstünün düzenlediği düşük sicili 1 nci sicil üstünden etkilenmek suretiyle ve somut sebep ve gerekçeleri ortaya konulmaksızın verilmiş ve objektif olarak nitelendirilmeyecek bir sicil olarak değerlendirdiğinden bu sicilinde iptali yoluna gidilmiştir.
Açıklanan bütün bu nedenlerle;
1- 1986 yılında 1 nci ve 2 nci sicil üstlerince düzenlenen sicillerin İPTALİNE Oyçokluğu ile,
2- 1988 yılı 2 nci, 1991 ve 1992 yıllarında 1 nci ve 2 nci sicil üstlerince düzenlenen sicillerin iptali isteminin REDDİNE Oybirliği ile,
KARŞI OY GEREKÇEMİZ
Yerleşik AYİM içtihatlarına göre takdir hakkının yoğun olarak kullanıldığı bir işlem türü olan sicildeki hukuka aykırılığın tespiti için kullanılan ölçüt uzun yıllar boyunca çok yüksek sicil notları ve olumlu kanaatler ile takdir edilen personelin, hizmet safahatına ve uygulamaya istisna teşkil edecek şekilde göze çarpacak nitelikte, ayrıca birdenbire düşüşü izah eden makul ve kabul edilebilir nedenler öne sürülmeksizin çok düşük sicil notları ile takdiri edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatler kullanılması halidir.
Davacı hakkında 1986 yılında 1nci ve 2nci sicil üstlerinde düzenlenen sicillerin davacının genel safahatıyla uyumlu olduğu, bu nedenle bu sicillerde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı, bu sicillerin iptali isteminin reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle çoğunluk görüşüne katılmadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy