(3269 S. K. m. 12) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 13)
Davacı vekili, 18 Temmuz 2002 tarihinde Yeşilova Asliye Hukuk Mahkemesine verilip, 22 Temmuz 2002 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin göreve başladığı tarihten Ocak 2002ye kadar hiçbir ceza ve uyarı almadığını, disiplinli bir personel olduğunu, sınavda başarısız olması nedeniyle verilen 14 gün göz hapsi cezasının hukuka aykırı olduğunu, uzman personelin yeterince bilgili olmamasının müeyyidesinin sözleşmenin sona erme tarihinde yenilenmeme olabileceğini ayrıca göz hapsi cezasının hürriyeti bağlayıcı ceza olarak kabul edilemeyeceğini, tras konusunda verilen cezanın da müvekkilinin sözleşmesinin feshedilmesine yönelik sübjektif çabayı gösteren nitelikte olduğunu belirterek müvekkilinin sözleşmesinin tek taraflı olarak feshedilmesi işleminin iptalini talep ve dava etmiştir. AYİM 1 nci Dairesinin 23 Ağustos 2002 tarih ve 2002/1977-1274 sayılı kararıyla yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyası ile getirtilen özlük ve sicil dosyalarının incelenmesinde, davacının 10 Mayıs 1999 tarihinde 65.Mknz. P.Tug. K.lığında sözleşme yaparak göreve başladığı, 2000 yılında 9.P.Tüm.28.A.K.lığına atamasının yapıldığı, sicil safahatının yükselen bir eğim içinde olduğu 2001 yılı sicilinin çok iyiye yaklaşan iyi seviyesinde olduğu; 2002 yılı sicilinin mevcut olmadığı, 10 Mayıs 2001 tarihinde denetlemedeki başarıdan, 10 Ekim 2001 tarihinde de Uçaksavar atışlarındaki başarıdan dolayı Bl. K.nınca iki adet takdirle ödüllendirildiği tarihsiz sınav belgesine göre yapılan üç sınavdan sırasıyla 75,52 ve 16,5 notlarını aldığı, ilk iki sınav konusunun askeri teknik ve taktik konularına, son sınavın ise daha çok askeri kültür konularına yönelik olduğu, 19 Aralık 2001 tarihinde atış görevini başaramamaktan dolayı Tb. K.V.nce ikaz edildiği, 22 Kasım 2001 tarihinde Disiplin Mahkemesi tarafından 15 gün oda hapsi cezasıyla cezalandırıldığı, emre itaatsizlik suçundan ise beraat ettiği 13.03.2002 tarihinde lider sınavından 32 not alarak başarısız olmasından dolayı A.K.nınca 14 gün göz hapsi cezasıyla cezalandırıldığı, 11 Haziran 2002 tarihinde İç Hizmet Yönetmeliğine uygun tras olmadığı belirtilerek, TB. K.nınca 5 gün oda hapsi cezasıyla cezalandırıldığı, bir yıl içerisinde 30 günden fazla hürriyeti bağlayıcı ceza aldığı için 1 Temmuz 2002 tarihinde sözleşmesinin feshedilerek 4 Temmuz 2002 tarihinde ilişiğinin kesildiği görülmektedir.
Davacı vekilince göz hapsi cezasının hürriyeti bağlayıcı ceza olarak kabul edilemeyeceği iddia edilmiş ise de 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunun 21 ve 23 ncü maddelerine göre göz hapsi cezasının açıkça hürriyeti bağlayıcı ceza olarak belirtilmesi karşısında bu yönde bir hukuka aykırılığın mevcut olmadığı kanaatine varılmıştır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12 nci maddesi; Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk iki aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır. Görevde başarısız olanlarla kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.
Görevde başarısız olma, göreve intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir hükmünü amir bulunmaktadır.
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13 ncü maddesinde; Sözleşmenin imzalanmasından sonra, ilk iki aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır. Görevde başarısız olanlar ile kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.
Ayrıca;
1) Almış oldukları sicile göre kademe terfi yapamayanların,
2) 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 10 ncu maddesinde belirtildiği şekilde sağlık nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanların,
3) Taksirli suçlar hariç olmak üzere, affa veya zamanaşımına uğramış yahut para cezasına çevrilmiş veya ertelenmiş ve adli sicilden çıkarılmış olsa dahi, bir cürümden hükümlü bulunanlar ile soruşturma altında olanlar veya yargılananların,
4) Disiplin mahkemeleri ve disiplin amirlerinden bir yıl içinde toplam 30 gün ve daha fazla hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası alanların,
5) Atandıkları kadro görevleri ile ilgili olarak kurs ve eğitime gönderilenlerden kurs ve eğitimden başarısız olanların,
6) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, Yabancı Uyruklu kişilerle Evlenen Subay ve Astsubaylar Hakkında Yönetmelikte belirtilen esaslar dâhilinde Genelkurmay Başkanlığınca uygun görülmeyenleri,
7) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin ve Türk vatandaşlığından çıkartılanların, Bağımsız tugay, tümen (deniz ve havada eşidi) komutanlarınca veya eşidi kurum amirlerince; ordu, kolordu (deniz ve havada eşidi) doğrudan bağlı birlikleri ile eşidi kurum amirleri için kurmay başkanlarınca; Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genell Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığına doğrudan bağlı birlikler için personel başkanlarınca sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişikleri kesilir. Sözleşmenin feshedildiği, ilgili Kuvvet Komutanlığına veya Jandarma Genel Komutanlığına yahut Sahil Güvenlik Komutanlığına ve ilgili amirine bir yazı ile bildirir. Kendisine tebliği müteakip, yapılacak devir-teslim ve diğer işlemlerin sonunda ilişik kesme ile fesih tamamlanır. Uzman erbaş olarak göreve başlayanlardan, daha sonra bu Yönetmelikte belirtilen şartlara sahip olmadığı anlaşılanlar hakkında da fesih işlemi yapılır hükmünü taşımaktadır.
Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere görevde başarısız olma ile kendisinden istifade edilememesinin, Uzman erbaşlar açısından kanuni müeyyidesi sözleşme süresine bakılmaksızın TSK.den ilişiklerinin kesilmesi, bir başka ifade ile sözleşmelerinin feshedilmesi olmaktadır.
Dava konusu sözleşme feshinin sebebini davacının son bir yıl içerisinde 30 günden fazla (34 gün) hürriyeti bağlayıcı ceza alması oluşturmaktadır. Verilen cezalardan bir tanesinin (14 gün göz hapsi) nedeni ise davacının sınavdan başarısız olmasıdır.
Bu aşamada irdelenmesi gereken konu sınavda başarısız olma nedeniyle verilen disiplin cezasının yok hükmünde olup olmadığı olacaktır.
Bilindiği üzere Anayasanın 129/4 ve 1602 sayılı AYİM Kanununun 21/3 ncü maddelerine göre disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen disiplin cezaları yargı denetimi dışında olmakla beraber, disiplin cezalarına dayanılarak tesis edilen idari işlemlerin yargısal denetimi sırasında bu cezaların yokluk denetimi suretiyle idari yargı organınca hukuka uygunluklarının denetleneceği tabiidir ve esasen Mahkememizin yerleşik uygulaması da bu yöndedir.
Uzman erbaşlar açısından yapılan sınavlarda başarısız olmanın doğrudan görev ve kendisinden istifade ile bağlantılı bulunması, bu durumun müeyyidesinin ise 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12 nci ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13 ncü maddesinde sözleşme feshi olarak belirtilmiş olması, bunun yani sıra yapılan bir sınavdan başarısız not almanın kendinden istifade edilemeyeceği ve görevinde başarısız olduğu manasına gelmeyeceği davacının özlük dosyasında mevcut son sicilinde hizmet verimi ana başlığındaki; çalışkanlığı ve dayanıklılığı, meslek bilgisini ve askeri ihtisasını geliştirme, astlarını öğretme ve yetiştirme sorumluluğunu benimseme, üstlük ve liderlik alt başlıklı niteliklere her iki sicil üstünce tama yakin notlar takdir edildiği, bu duruma göre davacı açısından görevde başarısız olma veya kendisinden istifade edilememe şartlarının da oluşmadığı, dolayısıyla sınavlarda başarısız olma nedeniyle verilen 14 gün göz hapsi disiplin cezasının yok hükmünde olduğu belirlenmiştir.
Açıklanan nedenlerle davacının sözleşmesinin feshine ilişkin işlem sebep ve maksat unsurları yönünden hukuka aykırı görüldüğünden İŞLEMİN İPTALİNE.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacıya son bir yıl içerisinde verilen 34 gün hürriyeti bağlayıcı cezaların hukuka ayrılık taşımadığı, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12 nci ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13 ncü maddelerinin amir hükümleri karşısında idarenin bağlı yetki kuralı uyarınca tesis ettiği ayırma işleminin hukuka uygun olduğu düşüncesinde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun kararına katılamadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy