(926 S. K. m. 94) (Astsubay Sicil Yönetmeliği m. 58, 61)
Davacı vekili, 29 Ağustos 2002 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin basarili bir Astsubay olduğunu, Alay Komutanının personele karşı zulüm derecesine varan keyfi hareketleri nedeniyle Bölge K.lığına şikayet edildiğini müvekkilinin de şikayet edenler arasında olduğunu düşündüğünü, bu nedenle müvekkilinin Alay Komutanının hakaretine ve baskılarına maruz kaldığını, psikolojik olarak görev yapamaz hale geldiğini, astının hukukunu tanımayan tutum ve davranışları karşısında bir rütbeli personelin intihara teşebbüs ettiğini, üç rütbeli personelin sinir krizleri geçirerek tedavi gördüğünü, 4-5 personelin ilişiğinin kesildiğini, hakkında yapılan şikayetler sonucu 12 personelin il içi atamaya tabi tutulduğunu, 2001 ve 2002 yıllarında üst üste verilen olumsuz siciller ile kademe ilerlemesi yapılmaması ve yetersizlik nedeniyle emekliye sevk işlemine tabi tutulduğunu, öncelikle 2001 yılında yetersiz düzeyde sicil notu aldığı için Atama Yönetmeliğine göre sicil üstleri değişecek şekilde atamaya tabi tutulması gerekmekte iken sadece 1nci sicil üstünün değiştiğini, 2nci sicil üstünün aynı kaldığını ve baskı ile düşük sicil verdirdiğini, bütün bu nedenlerle hukuka aykırı olarak tesis edilen ayırma işleminin iptaline öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM. 1nci Dairesinin 03.12.2002 tarih ve 2002/2212-1289 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasından ve davacının getirtilen özlük ve sicil dosyalarından yapılan incelemede; davacının 1984 yılında sicil almaya başladığı, sicillerinin başlangıçtan itibaren yeterli, iyi ve bazı yıllarda çok iyi düzeylerde seyrettiği, hakkında olumlu ve olumsuz kanaatler belirtildiği, safahatı boyunca Ocak 1994 , 21.5.1997 , 13.8.1997, 3.3.1998 10.5.1998 tarihlerinde çeşitli sicil üstlerince görevindeki, denetlemedeki ve operasyonlardaki başarıları nedeniyle verilmiş toplam 6 takdirnamesi olduğu, safahatı boyunca 22.3.1990 tarihinde denetlemede görülen aksaklıklar nedeniyle A.K.nca verilmiş Sid.Tevbih, 30.11.1992 tarihinde İlçe J.K.V.nce mesai saatinde gazinoya girmekten verilmiş Tevbih, 19.4.1999 tarihinde Nöb.Sb. iken Brl. K.ni karşılamamaktan verilmiş 11 gün oda hapsi, 11.10.1999 tarihinde spor testinde başarısız olmaktan İl J.K.nca verilmiş uyarı, 11.1.2000 tarihinde yazışmalardaki aksama ve dikkatsizlik nedeniyle İl Mrk. J.K.nca verilmiş uyarı, 12.1.2000 tarihinde sorumluluk alanlarını kontrol etmeme nedeniyle İl Mrk. J.K.nca verilmiş uyarı, 25.1.2000 tarihinde İl J.K.nca denetlemede yapılan yazılı sınavda başarısız olmaktan verilmiş ikaz, 2.8.2000 tarihinde İl J.K.nca sabah sporunda tüfekleri yere koydurması nedeniyle verilmiş 1/8 maaş katı, 6.11.2000 tarihinde İl J. K.nca gizli tebligat, ayni tarihte Hrk. Asyş. S. Md. Tarafından emre itaatsizlikten 1/20 maaş katı, 1.3.2001 tarihinde Usulsüz Müracaattan 5 gün oda hapsi, 1.3.2001 tarihinde bilerek doğruyu söylememekten 7 gün oda hapsi, 24.4.2001 tarihinde emre itaatsizlikten 5 gün göz hapsi, 26.11.2001 tarihinde İl J. A. K.nca gizli tebligat, 13.6.2002 tarihinde İlçe J. K.ni tarafından 3 gün oda hapsi cezası ile cezalandırıldığı, 20 Nisan 2002 tarihinde üst makamlarla görüşme yapmasından dolayı İl J. K.nca ikaz, yine aynı amir tarafından 11.4.2002 tarihinde emre itaatsizlikten 1/17 oranında maaş katı cezaları ile cezalandırıldığı, Kırşehir Cumhuriyet Başsavcılığının 20.4.2001 tarih ve 2001/344-186 sayılı iddianamesi ile 14.8.1999 tarihinde düğün yerinde meskun mahalde ateş açma suçuna ilişkin olarak bazı tüfeklerle beraber bir adet tabancanın alınması olayında merkez karakol komutanı olarak suç eşyalarını masasında tutarak C.Savcılığına gereğinin icrası için intikal ettirmemesi eylemi nedeniyle Adli Görevi İhmal suçundan kamu davası açıldığı (toplam 3 sanıklı), yargılamanın Kırşehir Asliye Ceza Mahkemesinde devam ettiği, davacıdan duruşma esnasında sorulması üzerine atili suçtan mahkumiyetine karar verildiğini ancak verilen cezanın ağır para cezasına çevrilip ertelendiğini beyan ettiği, davacı hakkında 2001 yılında 1nci sicil üstünce yapılan nitelik değerlendirmelerine 2nci sicil üstünün de katıldığı ve bu nitelik değerlendirmelerinin nota tahvili sonucunda 2001 yılı sicilinin sicil tam notunun %60nin altında yetersiz düzeyde gerçekleştiği, 2002 yılında 1nci sicil üstünce yapılan nitelik değerlendirmelerine 2nci sicil üstünün katılmadığı ve 10 nitelikte daha düşük kıstasları işaretlediği, bu nitelik değerlendirmelerinin nota tahvili sonucunda 2002 yılı sicilinin sicil tam notunun %60nın çok az bir miktar altında olarak yetersiz düzeyde gerçekleştiği, davacının 2001 ve 2002 yılı sicil notlarının sicil tam notunun % 60'ının altında gerçekleşmesi nedeniyle 926 sayılı Kanunun 94/2 ve Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 58nci maddesi gereğince yetersizlikten emekliye sevk edildiği, bu kararın 30.7.2002 tarihinde İçişleri Bakanı tarafından onaylanarak kesinleştiği, davacıya 19.8.2002 tarihinde tebliğ edildiği, 30.8.2002 tarihinde ilişiğinin kesildiği davacının süresi içinde olarak bu davayı açtığı görülmektedir.
Davacının özlük ve sicil dosyasındaki belgelerden; 12.12.2001 tarihinde İl J.K.lığına emeklilik süresinin dolup dolmadığının, Ocak 2002de emekli olup olamayacağının bildirilmesi için dilekçe verdiği, bu dilekçeye cevap verilmediği, davacının 8.2.2002 tarihinde emeklilik dilekçesi verdiği, 7.3.2002 tarihinde verdiği dilekçesiyle eğer emekli olamıyor ise emeklilik işlemlerinin durdurulmasını talep ettiği, başlatılan emeklilik işlemlerinin, emekli ikramiyesine ve aylığına 4.9.2003 tarihinde hak kazandığının anlaşılması üzerine 15.3.2002 tarihinde durdurulduğu, davacının 2002 yılı genel atamalarında Tunceli İl J.K.lığı emrine atandığı ve 1.8.2002 tarihinde burada göreve başladığı görülmektedir.
Davacı, dava dilekçesinde 2001 yılı sicilinin de hukuka aykırı olarak düzenlendiğini beyanla iptalini talep etmiştir. İdare hukukunda sürenin kamu düzenine ilişkin olup davanın her aşamasında resen dikkate alınmak durumunda olduğu,1602 Sayılı Kanunun 40nci maddesine göre Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresinin her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde altmış gün olduğunun belirtildiği, davacıya hakkında,2001 yılında sicil tam notunun %60ın altında yetersiz düzeyde sicil düzenlenmesi nedeniyle kademe ilerlemesi yapamadığının 1.9.2001 tarihinde tebliğ edildiği, davacının bu tarihte hakkında yetersiz düzeyde sicil düzenlendiğini öğrenmiş olduğu, buna göre bu tarihten itibaren en geç 60 gün içinde bu sicilin ve kademe ilerlemesi yaptırılmaması işleminin iptali istemiyle bu davayı açması gerekmekte iken bu süreyi aşarak idari dava açma süresi dışında açtığı görülmektedir.
Davacı hakkında tesis edilen işlemle ilgili mevzuatı incelediğimizde, 926 sayılı Kanunun 94 ncü maddesinin yetersizlik nedeniyle ayırmayı düzenleyen (a) fıkrasının 2nci alt bendinde; Kıdemli Başçavuşlardan iki defa kademe ilerlemesi yapamayanlar ile rütbesinin son kademesine geldiği halde almış bulunduğu sicil notu kademe ilerlemesi için yeterli olmayanlar, 3ncü alt bendinde Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gönderilen esaslara göre kendisinden istifade edilemeyeceği sıralı üstlerinin düzenleyeceği sicil belgesi ile anlaşılanlar hakkında hizmet sicillerine bakılmaksızın T.C. Emekli Sandığı Kanunun hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
Astsubay Sicil Yönetmeliğinin, 58nci maddesi Astsubay Kıdemli Başçavuşlardan; kıdemli başçavuşluk rütbesinde sicil notu, sicil tam notunun % 60ından aşağı olduğu için iki defa kademe ilerlemesi yapamayanlar veya son maaş kademesine geldiği halde sicil notu sicil tam notunun % 60ından aşağı düsenler, yetersizlik nedeniyle emekliye sevk edilirler hükmünü amirdir.
Aynı Yönetmeliğin Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma sicil belgesi düzenlenmesi ve uygulanacak usuller başlıklı 61 nci maddesinde .......Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanı tarafından emekliliği uygun görülmeyenlerin sicilleri, mazbata edilerek şahsi dosyalarına konur ve bunların görev yerleri değiştirilir. Yüksek Askeri Sûra tarafından durumları incelenen astsubaylardan, göreve devam etmesine karar verilenler hakkında yapılan işlemler ve sıralı sicil üstlerince düzenlenen sicil belgeleri, mazbata edilerek personelin şahsi dosyasına konur ve bu gibilerin görev yerleri değiştirilir....... hükümleri yer almaktadır.
TSK. ne Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmeliğin 24/e maddesi Sicil (sicil notu, sicil tam notunun %60indan aşağı düşen subay ve astsubaylar, öncelikle bulundukları garnizon dahilinde, bunun mümkün olmaması halinde bulundukları garnizon hizmet süresine bakılmaksızın diğer garnizonlara, sicil üstleri değişecek şekilde atandırılabilirler.) hükmünü içermektedir.
Davacının safahatını incelediğimizde; davacının 1999 yılı genel atamalarında Dicle J.Kom. Bl. Id. İşler Astsb. lığından Kırşehir İl J.K.lığı emrine atandığı ve İl Mrk. J.Krk. K.olarak görevlendirildiği, sicilinin safahatına uyumlu olarak iyi düzeyde gerçekleştiği, İl içi atamalarıyla Kırşehir İl J.Hrk. Asy. S.Md. lüğü Trf.Ks.K.V. olarak görevlendirildiği, 1nci sicil üstünün değiştiği, 2nci sicil üstünün ise aynı kaldığı, 2001 yılı sicil notunun yetersiz düzeyde gerçekleştiği, davacının yeniden İl içi atama gördüğü ve Kaman İlçe J.K.lığı Hrk. Eğt. Isl. Astsb. olarak görevlendirildiği, 1nci sicil üstünün değiştiği, 2nci sicil üstünün ise aynı kaldığı ve 2002 yılı sicilinin yetersiz düzeyde gerçekleştiği, buna göre davacı hakkında 2000, 2001 ve 2002 yıllarında farklı 1nci sicil üstlerinin ve ayni 2nci sicil üstünün sicil düzenlediği görülmektedir.
Belirtilen mevzuat hükümleri ve ölçütleri ile dava konusu sicilleri ve yetersizlik nedeniyle ayırma işlemi birlikte değerlendirildiğinde, davacının 2001 yılı sicili sicil tam notunun % 60inin altında gerçekleştiği, yetersiz düzeyde gerçeklesen bu sicil üzerine davacının Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 61nci maddesi ve TSKne Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmeliğin 24/e maddesine göre sicil üstleri değişecek şekilde atamasının yapılması gerektiği halde; gördüğü il içi, atamayla sadece 1 nci sicil üstlerinin değiştiği,2nci sicil üstlerinin değişmediği,2001 ve 2002 yıllarında aynı 2nci sicil üstü tarafından sicil düzenlendiği, Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 61 nci maddesinde hakkında sıralı sicil üstlerince ayırma sicili düzenlenen Astsubaylardan hakkındaki bu ayırma sicili Kuvvet K.nca veya J.Gen. K.nca uygun bulunmayıp göreve devamlarına ve tekrar denenmelerine karar verilenlerin görev yerlerinin değiştirileceğinin hükme bağlandığı, oysa davacı hakkında 2001 yılında ayırma sicili değil yetersiz düzeyde sicil notu takdir edilmiş olduğu, Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 58 nci maddesine göre sicil notu ortalaması % 60'ın altında gerçekleşmesi nedeniyle iki defa kademe ilerlemesi yapamayanların yetersizlikten emekli edilecekleri şeklindeki ağır sonuçlar doğuran düzenleme de dikkate alındığında hakkında yetersiz düzeyde sicil düzenlenmiş olan Astsubayların evleviyetle sicil üstleri değişecek şekilde atama görmelerinin gerektiği, TSKne Mensup Subay ve Astsubayların Atama ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmeliğin 24/e maddesinde belirtilen sicil notu sicil tam notunun % 60ından aşağı düsen subay ve astsubayların öncelikle sicil üstleri değişecek şekilde atandırılabilecekleri şeklindeki düzenlemenin de ayni yönde olduğu, buna göre davacı hakkında 2002 yılında yetersiz düzeyde gerçeklesen sicilin yetki yönünden hukuka aykırılıkla sakatlandığı, hukuka aykırı olan bu sicile dayanılarak tesis edilen yetersizlik nedeniyle ayırma işleminin de hukuka aykırılıkla sakatlandığı anlaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı hakkında;
1- 2001 yılında 1nci ve 2nci sicil üstlerince düzenlenen sicillerin ve kademe ilerlemesi yaptırılmaması işleminin iptali isteminin süre asimi nedeniyle REDDİNE OYBİRLİĞİ ile;
2- 2002 yılında 1nci ve 2nci sicil üstlerince düzenlenen sicillerin, bu sicile dayanarak tesis edilen kademe ilerlemesi yaptırılmaması işleminin ve bu sicile dayanılarak tesis edilen yetersizlik nedeniyle ayırma işleminin İPTALİNE, Top. Kur. Kd. Alb Refik KUNTun Karşı oyu ve Başkan Hv.Hak.Kd.Alb. Adnan ALTIN ve Hak. Yb.Gürbüz GÜMÜSAYın Ayrışık oyları ile,
3- Davanın kısmen kabul kısmen de retle sonuçlanmış olması nedeniyle 1602 Sayılı Kanunun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin davacı ile davalı idare arasında ½ oranında paylaştırılmasına, ....................................
21 Ekim 2003 tarihinde karar verildi.
AYRIŞIK OY GEREKÇESİ
1602 sayılı Kanun uyarınca idari işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin Yetki, Şekil, Sebep, Konu ve Maksat unsurları yönünden yapılmaktadır. Davacı hakkında düzenlenen 2002 yılı sicilinde ve buna bağlı olarak tesis edilen ayırma işleminde açıkça hukuki sebep sakatlığı da söz konusudur. Davacı Vekili tarafından 2nci sicil üstü hakkında ileri sürülen ve gerek Gen. Kur. Bşk.lığına, gerekse J.Gen. K.lığına şikayet ve bir kısmı soruşturma konusu yapılan iddialar, davacının 1984 yılında başladığı mesleki safahatında 2000 yılına kadar sadece 4 disiplin cezası almış iken bu tarihten sonra çoğu 2nci sicil üstü tarafından verilmek kaydıyla 14 disiplin cezası almış olması, verilen bu cezaların nitelikleri, veriliş sebepleri, aynı birlikte aynı dönemde görev yapan birkaç personel hakkında ayırma işlemi tesis edilmesi, davacı hakkında 2002 yılında 1nci sicil üstünce yapılan nitelik değerlendirmelerine 2nci sicil üstünün katılmayarak 10 nitelikte daha düşük kıstasları işaretlemesi ve davacının 2002 yılı sicilinin sicil tam notunun çok az bir miktar %60ın altında gerçekleşmesinden davacı ile omuz omuza çalışan ve görev ve disiplin düzeyini çok daha iyi değerlendirebilecek durumda olan 1nci sicil üstünce sicil tam notunun %60ın üstünde not takdir edildiğinin anlaşılması, 2002 yılında siciller düzenlene kadar davacıya 1nci sicil üstünce hiçbir ceza verilmeyip ancak siciller düzenlendikten sonra 1 disiplin cezası verilmiş olmasına rağmen 2nci sicil üstünce siciller düzenlenmeden önce 3 disiplin cezası verilmiş olması ve bu cezaların nitelikleri dikkate alındığında davacı hakkında 2002 yılında düzenlenen sicilin sebep yönünden de hukuka aykırı olduğu kanaatine varılarak ayrışık oy kullanılmıştır. 21.10.2003 BAŞKAN ÜYE Adnan ALTIN Gürbüz GÜMÜSAY Hv. Hak. Kd. Alb. Hak. Yb.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı hakkında 2001 ve 2002 yıllarında yetersiz düzeyde sicil düzenlenmesi nedeniyle ayırma işlemi tesis edildiği, disiplin safahatı incelendiğinde bir çok disiplin cezasının olduğunun anlaşıldığı, hakkında yetersizlik nedeniyle ayırma işlem tesis edilmesine dayanak teşkil eden 2001 ve 2002 yılları sicil dönemleri dışında da bir çok cezasının olduğu davacı hakkında 2001 ve 2002 yıllarında verilen disiplin cezalarının ve yetersiz düzeydeki sicillerin husumet sonucu nedensiz olarak öznel bir şekilde verildiği yönünde somut bir delil ve emare bulunmadığı, bu yöndeki iddiaların dayanaksız ve soyut nitelikte olduğu, ayrıca davacı hakkında 2001 yılında 1nci ve 2nci sicil üstlerince yetersiz düzeyde sicil düzenlendikten sonra sicil üstleri değişecek şekilde atama görmesini zorunlu kılan bir mevzuat hükmü bulunmadığı, davacının 2001 yılında yetersiz sicil aldıktan sonra 1nci sicil üstü değişecek şekilde atama gördüğü ve buna rağmen 2002 yılında hakkında yine yetersiz sicil düzenlendiği ve bu nedenle yetersizlik nedeniyle ayırma işlemi tesis edildiği, davacı hakkında düzenlenen 2002 yılı sicilinde ve bu sicile istinaden tesis edilen ayırma işleminde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı bu nedenle yasal dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesi gerektiği görüsüyle aksi yönde oluşan çoğunluk görüşüne muhalif kaldım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy