(926 S. K. m. 36, 60, 65) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 60)
Davacı 11.09.2002 tarihinde MALATYA İdare Mahkemesi aracılığı ile verdiği ve 13.09.2002 tarihinde AYİM de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; hakkında 1999 yılında zimmet, dolandırıcılık ve As.C.K.nun 95/4 ncü maddesine muhalefet suçlarından dava açıldığını, zimmet ve dolandırıcılık suçlarından açığa alındığını, açığa alınmış olması nedeniyle 1999 yılında terfi edemediğini, bilahare hüküm verilmeden açığının kaldırıldığını ve ilgili suçlardan yargılama sürecinin 21.11.2001 tarihinde kesinleştiğini, açığa alınma uygulaması olmayan As.C.K.nun 95/4 ncü maddesine muhalefet suçundan devam eden yargılama sürecinin ise 15.07.2002 tarihinde kesinleştiğini, bunlara binaen bir üst rütbeye terfi ettirilmesi hususunda vermiş olduğu dilekçesinin reddedildiğini belirterek, yargılanmakta olduğu suçlar nedeni ile hakkında verilen açığa alınma kararı ile ilgili yargısal süreci sonlandıran 21.11.2001 tarihli Askeri Yargıtay kararından itibaren yarbay rütbesine terfi ettirilmeme işleminin iptali ile bu rütbeye yükseltilmemesi nedeniyle oluşan maaş farkı ve 15.1.2002 tarihinden itibaren ödenen görev tazminatının yasal faizleri ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı idare savunmasında özetle; davacının 2 nci Kor. K.lığı As. Savcılığının 04.06.1999 tarihli iddianamesi ile başlayan yargılama sürecinin 01.08.2002 tarihinde amire hakaret suçundan almış olduğu cezanın kesinleşmesi ile sona erdiğini, söz konusu yargılama süreci nedeniyle hakkında 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 36 ncı Madde (a) fıkrası, 65 nci Madde (e) fıkrası ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 60 ncı Madde (a) fıkrası gereğince işlem yapılmış olan davacının kanunen yarbaylığa terfi ettirilmesinin mümkün olmadığını, davacı hakkında yapılan işlemin kanun ve yönetmeliğin emredici hükümlerinin uygulanması olduğunu, işlemin tüm yönleriyle hukuka uygun olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Dava konusuna ilişkin mevzuat incelenmesinde; 926 sayılı Personel Kanununun Nasip Düzeltilmesi başlıklı 36 ncı maddesinde Kısa hapis cezası, tecil edilen, tedbire veya para cezasına çevrilen cezalar hariç olmak üzere subayların şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkumiyetleri halinde; infaz süresi de dikkate alınarak gözaltı, tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreleri ile Açığı gerektiren bir suçtan mahkumiyet halinde açıkta geçen sürelerin kıdemden düşüleceği hüküm altına alınmıştır.
Yine 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 65. maddesinde açığa çıkarılanlarla ilgili olarak yapılacak işlemler yer almıştır. 65/a maddesinde; Haklarında ölüm veya ağır hapis cezasını gerektiren veya ağır hapis cezasını gerektiren veya yüz kızartıcı bir suçtan ya da taksirli suçlar hariç olmak üzere 5 yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren bir cürümden veya emre itaatsizlikte israr, üste veya amire fiilen taarruz üste veya amire hakaret, mukavemet suçlarından dolayı kamu davası açılanlar mensup oldukları bakanlıklarca açığa alınabilirler... denmek suretiyle öncelikle açığa alma koşul ve yöntemleri sayıldıktan sonra açıkta bulunup da terfi sırasında olanların terfileri ve kademe ilerlemelerinin yapılmayacağı, açığı kaldırılanların terfi ve kademe ilerlemesi işlemlerinin ne şekilde yapılacağının Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterileceği belirtilmiştir.
Yine aynı maddede açığa alınanlara açıkta kaldıkları sürece aylıklarının üçte ikisinin ödeneceği, açığa alınanlar hakkında kovuşturmaya yer olmadığına, muhakemenin menine, beraete, her ne sebeple olursa olsun kamu davasının düşmesine veya ortadan kaldırılmasına karar verilenlerin ödenmeyen veya noksan ödenen her türlü özlük haklarının ödeneceği hükmü yer almıştır.
Açığa çıkarılan subayların terfi usullerini düzenleyen Subay Sicil Yönetmeliğinin 60 ncı maddesinde rütbe terfi sırasına giren subaylardan açığa alınanlardan açıkları devam edenlerin, TSK.den ilişiklerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olmaları nedeniyle açıkları kaldırılmış olup ta henüz hükümleri kesinleşmemiş olanların, soruşturmaya konu olan fiillerinin hizmetlerine devama engel olmadığı anlaşıldığı için, haklarında karar verilmeksizin açıkları kaldırılanların terfilerinin yapılmayacağı, yapılmış olanların iptal edileceği belirtilmiştir.
Aynı maddede, açığa alındıkları suçlarla ilgili olarak haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, beraetine, muhakemenin menine kamu davasının düşmesine, ortadan kaldırılmasına veya verilen cezanın teciline, kısa hapis cezasına, tedbire veya para cezasına çevrilmesine karar verilmiş ve hükmü kesinleşmiş olanların, terfi eden emsallerinin şartlarını taşımaları kaydıyla kadro açığı şartı aranmadan bir üst rütbeye terfi işlemlerinin derhal yapılacağı belirtilmiştir.
Dava dosyası ile özlük dosyasında bulunan belgelerin incelenmesi sonucunda 2 nci Kor. K.lığı As. Savcılığı tarafından davacının;
1- Astlık üstlük münasebetlerini zedelemeye, amir veya komutanlara karşı güven hissini yok etmeye matuf olarak alenen tahkir veya tezyif edici fiil ve hareketlerde bulunmak
2- Müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak
3- Zimmet
4- Askerliğe ve hesap işlerine ait defterleri tahrip etmek
5- Müteselsilen sair hallerde memuriyet nüfuzunu suistimal etmek
6- Asta müessir fiil
7- Müteselsilen askeri aracı hususi menfaatinde kullanmak
8- Askerleri hizmetçiliğe almak
9- Dolandırıcılık
suçlarını işlediği iddiasıyla 04.06.1999 tarihinde kamu davası açıldığı, MSB. tarafından, iddianamede yer alan suçlardan olan zimmet ve dolandırıcılık suçlarından 02.07.1999 tarihinde açığa alındığı,30.08.1999 tarihinde davacının yarbaylığa terfi etmesi gerekirken açığa alındığı için terfi ettirilmediği, yargılama devam ederken MSB.nin 15.02.2000 tarihli işlemi ile açığının kaldırıldığı, 2 nci Kor. K.lığı As. Mah.nin 10.08.2001 tarih ve 2001/108-810 E.K.sayılı kararı ile içinde dolandırıcılığın da bulunduğu bir kısım suçlardan 4616 s.Kanun gereğince yargılamanın ertelenmesine zimmet suçundan da As. C.K.nun 131/1 nci maddesinin az vahim hal cümlesi gereğince neticeden otuz bin lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, açığa alınmadığı suçlardan bazılarından da mahkum edildiği, davacı hakkındaki mahkumiyet hükümlerinin As. Savcı tarafından temyiz edildiği, dolandırıcılık suçundan verilen yargılanmasının ertelenmesi kararının ise temyiz edilmeyerek kesinleştiği anlaşılmıştır. Davacının açığa alındığı zimmet suçuyla ilgili olarak verilen mahkumiyet hükmü de As. Yargıtay 1 nci Dairesince onanmak suretiyle kesinleştiği anlaşılmıştır.
Temyiz edilen astlık-üstlük münasebetlerini zedelemeye, amir ve komutanlara karşı güven hissini yok etmeye matuf olarak alenen tahkir ve tezyif edici fiil ve hareketlerde bulunmak suçuna ilişkin hüküm As. Yargıtay 1 nci Dairesince eylemin disiplin tecavüzü oluşturduğu gerekçesiyle suç vasfı yönünden bozulmuş ve bu bozma kararı üzerine 2 nci Kor. K.As. Mahkemesinde yapılan yargılama neticesinde davacının eylemlerinin amire hakaret suçunu oluşturduğu kabul edilerek bir ay üç gün hapisle cezalandırılmasına karar verilmiş ve bu hüküm süresinde temyiz edilmeyerek 08.01.2002 tarihinde kesinleşmiştir. Davacı hakkındaki bu mahkumiyet hükmünün MALATYA 2 nci Ordu K.lığı As. Mah.nin 27.09.2002 tarih ve ESAS NO:2002/1027 sayılı Şartla salıverme kararına göre; 19.09.2002 tarihi ile 05.10.2002 tarihlerinde cezaevinde infazının gerçekleştirildiği anlaşılmıştır.
Davacı 30.05.2002 tarihinde dilekçe ile başvurarak As. Yargıtayın karar tarihi olan 21.11.2001 tarihinden itibaren yarbaylığa terfi ettirilmesini talep etmiştir. Davacının beyanlarından ve davalı idarenin savunmasından anlaşıldığı üzere davacıya olumsuz cevap verildiği anlaşılmaktadır.
Davacının 30.08.1999 tarihinde yarbaylığa terfi ettirilmemesinin nedeni dolandırıcılık ve zimmet suçlarından açıklı olarak yargılanıyor olmasıdır. S.S.Y.nin 60 ncı maddesi hükümlerine göre davacı bu suçlardan açıklı olarak yargılandığı için dava sonuçlanıncaya kadar terfii ettirilmemiş olmasında davacının da kabul ve ifade ettiği gibi herhangi bir uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık konusunu davacının açığa alınmasını gerektiren suçlardan dolayı yargılamasının 21.11.2001 tarihinde sona erip ermediği konusu oluşturmaktadır.
Davacı her ne kadar hakkında açığa alınmasını gerektiren zimmet ve dolandırıcılık suçlarına ilişkin yargılamasının 21.11.2001 tarihli Yargıtay ilamı ile sona erdiğini, üste hakaret suçundan dolayı ise açığa alınma uygulaması olmadığı için terfi etmesi gerektiğini ileri sürmekte ise de buna üste hakaret suçuna ilişkin mahkumiyeti açısından katılmak mümkün görülmemiştir. Nitekim davacı hakkındaki aralarında açığa alınmayı gerektiren suçların da bulunduğu birçok suçtan dolayı yargılama sürecinin 04.06.1999 tarihli iddianame ile başladığı şüphesiz olup, İddianamede yer alan ve bu suçlarına vücut veren eylemlerinin bir kısmı nedeniyle de sonuçta 2 nci Ordu K.lığı As. Mahkemesinin 11.07.2002 tarihli kararı ile Amire Hakaret suçundan dolayı 1 ay 3 gün hapis cezası ile cezalandırıldığı, 01.08.2002 tarihinde kesinleşen bu mahkumiyet hükmüne ilişkin infazın da 19.09.2002 ila 05.10.2002 tarihleri arasında yerine getirildiği sabittir.
Davacının As. C.K.95/4 maddesinde yer alan astlık üstlük münasebetlerini zedelemeye, amir veya komutanlara karşı güven hissini yok etmeye matuf olarak alenen tahkir ve tezyif edici fiilleri islemek suçundan dolayı açığa alınmamış olmasının, aynı fiillerinden dolayı sonuçta kesinleşmiş olan üste hakaret suçundan dolayı verilmiş mahkumiyet hükmü karşısında 926 S.K.65/e ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 60/a maddelerine göre davacı lehine yorumlanması mümkün görülmemiştir
Nitekim her iki hükümde de; TSKden ilişiklerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olmaları nedeniyle açıkları kaldırılmış olup ta henüz hükümleri kesinleşmemiş olanların terfilerinin yapilmayacagini, 926 S.K.65/a fıkrası da ...üste veya amire hakaret... suçlarından dolayı haklarında kamu davası açılanların mensup oldukları bakanlıklarca açığa çıkarılabileceğini hüküm altına almış olup, davacının mahkumiyetle sonuçlanan amire hakaret suçundan dolayı mahkumiyetine rağmen önceden açığa alınmamış olmasının terfisi açısından lehine bir durum yaratması söz konusu olamayacaktır.
Sonuç itibariyle davacının başlangıçta açığa alınmasını gerektiren aralarında zimmet, dolandırıcılık ve mahkumiyetiyle sonuçlanan amire hakaret suçlarının da bulunduğu birçok suçuna ilişkin yargılama süreci 04.06.1999 tarihinde başlamış ve en son amire hakaret suçuna ilişkin mahkumiyetinin kesinleştiği 01.08.2002 tarihinde sonuçlanmış, mahkumiyet hükmüne ilişkin 1 ay 3 günlük hapis cezasının infazının da 19.09.2002 ila 05.10.2002 tarihleri arasında yapılmasını müteakip 05.10.2002 tarihinden geçerli olarak cezaevinden şartla tahliye edildiği anlaşılmıştır.
Bu tesbite ve açıklanan 926 sayılı Kanunun 36/a ve 65/e maddeleri ile Subay Sicil Yönetmeliğinin 60/a maddeleri hükümlerine göre davacının kesinleşen mahkumiyetine ilişkin hükmün infazının yapılıp şartla tahliye edildiği 05.10.2002 tarihinden itibaren makul sürede davacının terfi ve nasip işlemlerinin yapılması gerektiği açık olup davalı idarece bu tarihe kadar bu işlemlerin tesis edilmeyip yargılama ve mahkumiyet hükmünün infazının beklenmiş olmasında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Davacı her ne kadar bu döneme ilişkin maaş ve özlük haklarının ödenmesini de talep etmekte ise de; maaş ve diğer özlük hakları rütbe terfi ve nasip işlemlerinin gerçekleştirilmesiyle birlikte ortaya çıkacak ve talep edilebilecek haklar olup henüz tesis edilmeyen terfi işlemleri aşamasında bu hususların irdelenmesine yer verilmemiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanağı bulunmayan davanın REDDİNE (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy