(926 S. K. m. 82, 94, 145) (5434 S. K. Ek m. 26) (2577 S. K. m. 14) (3472 S. K. m. 1) (2709 S. K. m. 18, 128)
Davacı, 07 Ekim 2002 tarihinde kayda geçen dava ve 23 Aralık 2002 tarihli cevaba cevap dilekçelerinde özetle; 700 Mu. Ana Depo ve Fabrika K.lığı emrinde Per.Kd.Üçvş.rütbesinde görev yaparken 19 Ağustos 2002 tarihinde resen emekliye sevk edildiğini, resen ayırma emrinin görev yaptığı birliğe ulaştığı dönemde yıllık izinde olduğunu, bu nedenle resen ayırma işleminden haberinin olmadığını, Kanuni yıllık izninin bittiği günün 18 Ağustos 2002 tarihi olduğunu, 19 Ağustos 2002 tarihinde birliğine katıldığını, K.K.K.lığından gönderilen ayırma emrinde ilişiğinin en geç 14 Ağustos 2002 tarihinde kesileceğinin belirtildiğini, ancak kendisinin bu ayırma işlemini 19 Ağustos 2002 tarihinde tebellüğ ettiğini ve tebliğ-tebellüğ belgesine tebellüğ ettiği tarihi yazarak imza attığını, fiili ilişik kesilme tarihinin 20 Ağustos 2002 tarihi olduğunu, ancak terhis belgesinde ilişik kesilme tarihinin 14 Ağustos 2002 tarihi olarak belirtildiğini, hatalı belirtilen bu tarih nedeniyle Ağustos 2002 ayına ait maaşının tahakkuk ettirilmediğini ve bu aya ilişkin keseneklerin OYAK ve Emekli Sandığına bildirilmediğini, dolayısıyla OYAK üyeliğinin 9 yıl 11 ay olarak görüldüğünü, 10 yıllık üyeliği doldurmamış gözükmesi nedeniyle nemalandırılmış ödeme yapılmadığını, 26 Ağustos 2002 tarihinde gerçek ilişik kesme tarihinin 19 Ağustos 2002 tarihi olduğunu belirterek bu konuda MSB.lığına başvurduğunu ancak 18 Eylül 2002 tarihli cevabi yazı ile olumsuz cevap aldığını belirterek, Ağustos 2002 ayı maaşının ödenmemesi ve OYAK ile Emekli Sandığı kesintilerinin ilgili kurumlara gönderilmesi işleminin iptali istemi ile 07 Ekim 2002 tarihinde AYİMde dava açmıştır.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacının 700 Mu. Ana Depo ve Fabrika K.lığı emrinde Per.Kd.Üçvş.rütbesi ile görev yaparken, Yüksek Askeri Şuranın 01 Ağustos 2002 tarihli kararı ile TSK.den resen ayrılmasına karar verildiği, bu işlemin 03 Ağustos 2002 tarihinde MSB.lığı onayından geçtiği ve onaylandığı, K.K.K.lığının 03 Ağustos 2002 tarihli mesajı ile en geç 14 Ağustos 2002 tarihine kadar davacının ilişiğinin kesilmesi ve işlemin tebliğ edilmesinin bildirildiği, ancak davacının 29.07.2002-18.08.2002 tarihleri arasında kanuni izinde olması nedeniyle anılan işlem hakkındaki emri 19 Ağustos 2002 tarihinde tebellüğ ettiği, davacının fiili ilişik kesme ve anılan işlemin yazılı bildirim tarihinin 19 Ağustos 2002 tarihi olduğu, davacının ilişki kesme tarihinin davalı idarece 14 Ağustos 2002 tarihi olarak kabul edilmesi nedeniyle davacı adına Ağustos 2002 ayına ait maaşın tahakkuk ettirilmediği, bunun sonucunda davacının fiili hizmet süresinin 9 yıl 11 ay olması nedeniyle 10 yıllık fiili hizmet süresini tamamlayamadığı kabulü ile OYAK emeklilik yardımına müstahak olmadığı, davacının Ağustos 2002 ayı maaşının ödenmesi ve kesintilerinin ilgili kurumlara bildirmesi için yaptığı başvurunun davalı idarenin 18 Eylül 2002 tarihli yazısı ile reddedildiği ve davacının bu yönde tesis edilen işlemin iptali istemi ile 07 Ekim 2002 tarihinde AYİMde dava açtığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu uyuşmazlığın irdelenmesinden önce idare hukukunda, usulde paralellik idari işlemin tamamlanması ve yürürlüğe girmesi hususlarının değerlendirilmesi dava konusu uyuşmazlığın çözümüne ışık tutacaktır. Bir statüler hukuku olan idare hukukunda bir statüye giriş ve çıkışın kanuni düzenlemelerle yapılmasının gerekliliği açıktır. Bunun yanında ilgilinin statüye alınması ile o statüden çıkarılmasının aynı usul ile yapılması zorunluluğu mevcuttur. öğretide usulde paralellik kavramı ile İfade edilen bu ilke bir işlemin yapılması için kullanılan usulün kanunda aksi öngörülmediği sürece o işlemin değiştirilmesi veya ilga edilmesi içinde kullanılacağını belirtmektedir. Usulde paralellik ilkesi ile işlemin karşıtı olan işlem için geçerlidir.
Somut olayda, davacının Astsubaylık statüsünden çıkarılmasının da, bu statüye alındığı yani Astsubay nasbedildiği usule paralel olarak aynı şekilde uygulanması gerektiği açıktır.
926 Sayılı TSK. Personel Kanununun 82 nci maddesinde Astsubaylığa nasıp işleminin Kuvvet K.nın teklifi ve Genelkurmay başkanının lüzum göstermesi üzerine Milli Savunma Bakanı onayı ile yapılacağı belirtilmektedir. Dolayısıyla davacının Astsubaylık statüsünden çıkarılması da usulde paralellik ilkesi gereği MSB. lığının onayı ile gerçekleşecektir. Nitekim 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun Ek 26/a bendinde Resen emekliye sevk hallerinde iştirakçinin göreve tayinindeki usule göre tayine yetkili makamın onayı ile tekemmül edeceği belirtilmiştir.
Somut olayda, davacı hakkında YAŞın 01 Ağustos 2002 tarihli kararına dayanılarak, 03 Ağustos 2002 tarihinde MSB. nın onayı ile TSKden resen ayrılması işleminin tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla davacının Astsubaylık statüsüne giriş ve bu statüden çıkarılma işleminin usulde paralellik ilkesine uygun olarak gerçekleştirildiği ve tesis edildiği, anlaşılmakla beraber dava konusu uyuşmazlığın çözümüne ışık tutacak İdari işlemin tamamlanması (tekemmül etmesi) olgusunun açıklanması ve irdelenmesi gerekmektedir.
926 Sayılı TSK. Personel Kanununun 94/b maddesinde Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında TC. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır hükmü belirtilmiştir. Resen ayırma işlemlerinde ise 5434 Sayılı Emekli Sandığı Kanununun Ek-26 ncı maddesinde ise açıkça Resen emekliye sevk hallerinde iştirakçinin göreve tayinindeki usule göre tayine yetkili makamın onayı ile bu yöndeki idari işlemin tekemmül edeceği belirtilmiştir.
Dava konusu uyuşmazlığın çözümü için öncelikle idari işlemin tamamlanması ve yürürlüğe girmesi durumlarının yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler bağlamında irdelemek yararlı olacaktır.
Başka bir anlatımla idari işlemin tamamlanması ve yürürlüğe girmesi açısından 5434 sayılı Kanununun Ek-26 ncı maddesinde geçen tekemmül eder kavramının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Bu konuda öğretide iki kuram mevcuttur İmza kuramı olarak adlandırılan kuram, idari işlemlerin prosedürüne uygun olarak en son imzanın atıldığı yani işlemin tamamlandığı andan itibaren yürürlüğe gireceğini ve uygulamaya konacağını belirtmektedir. Diğer kuram ( yayım ve bildirim kuramı ) ise işlemin açıklandığı ve ilgiliye bildirildiği anı, o işlemin yürürlüğe girdiği ve uygulanabileceği an olarak belirtmektedir. (Bkz. AKILLIOĞLU, Tekin Yönetsel İşlemlerde Yürürlüğe Giriş Sorunu Amme İdaresi Dergisi, Cilt:12, Sayı:2, Yıl: Haziran 1979, s.33-443)
Bir idari işlemin gerekli tüm idari prosedürü tamamlamış olması ayrı bir şey, o işlemin yürütülmesi ve uygulanması ayrı bir şeydir. İdari işlemin kesin ve yürütülmesi zorunlu hale gelmesi o işlemin uygulanması ve yürütülmesi açısından sadece olabilirlik imkanını ve yeteneğini gösterir. Bu açıdan bakıldığında idari işlemin tamamlanması (tekemmül etmesi) ile yürürlüğe konması veya uygulanması arasında fark olsa gerektir. Bir idari işlemin tamamlanmış olması o işlemin yürürlüğe girdiği anlamına gelmemektedir. Bu durum sadece onun uygulanabilir olduğunu gösterir. Dolayısıyla genel düzenleyici işlemlerde yayın (açıklama) ve birel işlemlerde yazılı bildirim (tebliğ) yapılması o işlemin yürütülmesi ve hukuki sonuç doğurması için zorunludur. (Öğretide bu görüşü savunanlar için bkz. GÖZÜBÜYÜK, Şeref, Yönetsel Yargı, 14.08.2001, s.139; TAN, Turgut, İdari İşlemin Geri Alınması, Ankara, 1970, s.17; AKILLIOĞLU, Tekin, Yönetsel İşlemlerde Yürürlüğe Giriş Sorunu, AİD, C.12,s.2.s.33-44; ONAR, Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C.1,1960,s.284-285) İdari işlemin dış hukuksal bir durum doğurması, ilgililere ve üçüncü kişilere karşı ileri sürülmesi, ilgiliye uygulanabilmesi için bildirimin ve yayımın yapılması gerekmektedir.
Konuya ilişkin yargı kararları arasında tam bir uyum yoktur. Ancak bu uyumsuzluk işlemin mahiyetine göre değiştiği için AYİM Savcılığımızın bu konudaki takdirle karşılanacak derin ve detaylı incelemelerinin kararımızda yansıtılması cihetine gidilmemiştir.
5434 sayılı Kanunun Ek-26 ncı maddesinde belirtilen tekemmül eder kararının sadece o işlemin kesin ve yürütülmesi zorunlu (İYUK.m.14) olduğu bağlamında, uygulanabilir ve yürütülebilir hale geldiği bu imkan ve kabiliyeti haiz olduğu anlamında yorumlanması, bunun yanında, idari işlemin hukuk alanında ilgili hakkında bir sonuç doğurabilmesi, işlemin ilgiliye karşı ileri sürülebilmesi ve idari işlemin tamamlanmış (yürütülebilir) hale geldiğinin kabulü için tebliğin (yazılı bildirim) yapılması gerektiği düşünülmektedir.
Somut olay ele alındığında, davacının fiili ilişik kesilme ve işlemin tebliğ tarihi 19 Ağustos 2002 tarihidir. Bu kabulü bağlı olarak davacı 15 Ağustos 2002/19 Ağustos 2002 tarihleri arasında görevde bulunmuş ve çalıştırılmıştır. Davacı hakkında tesis edilen TSK.den resen ayırma işleminin hukuk alanında sonuç doğurduğu ve işlemin tamamlandığı tarih davacının işleme muttali olduğu 19 Ağustos 2002 tarihidir. Davalı idarenin onay tarihi dışında 14 Ağustos 2002 tarihini esas almasının da buna hiçbir etkisi yoktur.
926 Sayılı TSK. Personel Kanununun 145 nci maddesinde, aylıkların her ayın başında peşin olarak ödeneceği ve emekliye ayrılma, ölüm hallerinde o aya ait peşin ödenen aylıkların geri alınamayacağı 3472 sayılı Kanunun 1 nci maddesinde muhtelif kanunlarda yer alan aybaşı ibaresinin her ayın 15'i olarak uygulanması gerektiği belirtilmiştir. Ayrıca Anayasanın 128 nci maddesinde aylık ve özlük haklarının statü kanunları ile düzenleneceği, 18 nci maddesinde ise angarya yasağı (ücret ödemeden kimsenin çalıştırılamayacağı) düzenlemiştir.
Konunun daha da açımlanması ve mukni olunması için yine öğretiden bir pasaj alınacak olunur ise
Söylediğimiz gibi, idari işlemlerden bir bölümü tesis ve tebliğ edildikleri anda yürütülmüş (icra edilmiş), uygulanmış olur. Bu işlemler yönünden ayrıca bir yürütme safhası yoktur. Yürütme bunların bünyesinde, içindedir. Dolayısıyla yol açabilecekleri zararlar da tesis ve tebliğ edildikleri anda ortaya çıkmış olur. Doktrinde bunlara ittihazı icra keyfiyetini tazammun eden işlemler denmektedir. Öncelikle olumsuz işlemler (menfi işlemler) bu türdendir. Bir isteğin reddedilmesinde, bir hakkın tanınmamasına veya kullandırılmamasına, bir alacağın ödenmemesine dair işlemler gibi. Ayrıca tesis ve yürütme safhaları aynı ana rastlayan olumlu işlemler de vardır. Örneğin, resen emekliye sevk işlemi gibi. Burada önemli olan husus şudur: Sözü edilen işlemler (ister olumlu, isterse olumsuz olsun) salt tesis edilmekle zarar doğurmazlar. Bunun için işlemin ilgilisine bildirilmiş olması şarttır
(İdari Yargılama Usulü K.Yenice, Y.Esin 1983) Tüm bu açıklamalardan açıkça görüldüğü üzere, davacının iddialarının yerinde ve haklı olduğu sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak; davacının Ağustos 2002 ayı maaşının ödenmemesi ve buna bağlı olarak OYAK ile Emekli Sandığı kesintilerinin ilgili kurumlara gönderilmemesi işlemleri hukuka uyarlı bulunmadığından, İPTALİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy