(2709 S. K. m. 11, 15, 16, 36, 40, 90, 125, 138) (1602 S. K. m. 21) (334 S. K. m. 65) (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m. 6, 13)
Davacı vekili 16.10.2002 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Yüksek Askeri Şuranın Ağustos/2002 tarihli kararına istinaden 926 Sayılı Kanunun 50/c ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 99 ve 100 ncü maddeleri gereğince resen emekliye sevk edildiğini, bu işlemin Anayasaya, Kanunlara, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ve Paris şartına aykırı olduğunu, Türkiyenin de onayladığı Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinin 6 ncı maddesinin adil yargılama hakkını tanıdığını, Anayasanın 36 ncı maddesinde de iddia ve savunma hakkının düzenlendiğini ancak Anayasanın 125 nci maddesi ile bu hakkın kısıtlandığını, Anayasanın kendi içinde çelişkili olduğunu, esasen AİHS.ne aykırı olarak yargı yolunu kapatan bir Anayasa hükmünün, sözleşme hükümleri karşısında korunamayacağı ve Türk Hakimleri tarafından da sözleşme hükümlerinin tatbik edilerek Yüksek Askeri Şura Kararına istinaden davalı idare tarafından yapılan işlemin iptali ile ilgili davanın görülmesi gerektiğini, YASin istisari bir organ olduğunu, görevlerinin önemli bir bölümünün TSKlerinin iç bünyesine ilişkin meselelerin çözümü için görüş bildirme olarak belirlendiğini beyan ederek hukukun üstünlüğü ilkesine ve uluslararası hukuka aykırı şekilde kurulan Yüksek Askeri Şura kararına istinaden yapılan TSK.lerinden sicilen ve resen ayırma işlemi ile emekliye ayırma işlemine esas teşkil eden ve hak edilmeyen yetersiz sicil işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası AYİM Genel Sekreterliğince, dava konusunun yargı denetimi dışında olduğu gerekçesiyle, bu konuda bir karar verilmek üzere Dairemize gönderilmiştir.
Anayasanın 125 nci maddesinin 2 nci fıkrasında Yüksek Askeri Şuranın kararlarının yargı denetimi dışında olduğu ifade edilmiş; aynı kural 1602 Sayılı AYİM Kanununun 21 nci maddesinin 3 ncü fıkrasında da tekrarlanmıştır.
Davanın dayandırıldığı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, öğretide kabul edildiği üzere diğer uluslararası antlaşmalardan farklı olarak taraf devletlerin vatandaşlarına doğrudan hak ve özgürlükler tanıyan (AİHS.m.1) ve bu nedenle de ulusal makamlarca ve yargı yerlerince uygulanmak zorunda olan kurallar içeren bir andlaşmadır. Ülkemizde 10.3.1954 tarih ve 6366 Sayılı Yasa ile onaylanarak yürürlüğe konulmuştur. Sözleşmenin 6/1 nci maddesindeki Herkes.... bir mahkeme tarafından davasının ....dinlenmesini istemek hakkına sahiptir. Kuralı Mahkeme önünde hak arama özgürlüğü tanımakta; 13 ncü maddesindeki Bu sözleşmede tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkesin .....ulusal bir makam önünde etkili bir hukuki yola başvurma hakkı vardır. Kuralı ise ulusal bir makam önünde etkili bir hukuki yola başvurma hakkı tanımaktadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde yer alan bu haklar ve başka birçok kavram ve kural, öğretide de işaret edildiği üzere, daha sonra Anayasamıza aktarılarak sözleşme ile hukuk düzenimiz arasında uyum sağlanmak istenmiştir.
Gerçekten Anayasanın 36/1 nci maddesindeki Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. kuralı ile kişilere Hak arama özgürlüğü tanındığı gibi, 40/1 nci maddesinde yer alan Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını istemek hakkına sahiptir. kuralı ile de, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13 ncü maddesinin tanıdığı Ulusal makam önünde etkili bir hukuki yola başvurma hakkı kabul edilmiştir.
Ancak Anayasanın 125/2 nci maddesinde bu hakların bir sınırlaması olarak: ....Yüksek Askeri Şuranın kararları yargı denetimi dışındadır. hükmü yer aldığından, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin tanıdığı bir hak, Anayasa ile sınırlanmış olmaktadır. Bu durumda Anayasaya rağmen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine dayanılarak dava konusu işleme karşı yargı yolunun açık olduğu sonucuna varılabilecek midir? Bu sorunun yanıtı, öncelikle uluslararası hukuk-ulusal hukuk ilişkisi konusundaki görüşler ve Karşılaştırmalı Hukuk çerçevesinde uluslararası hukuk kurallarının Türk hukuk düzenindeki yeri ve değerinin saptanmasına bağlı bulunmaktadır.
Bilindiği gibi, uluslararası hukuk-ulusal hukuk ilişkisi konusunda 19 ncu yüzyıl sonlarından günümüze kadar birbiriyle çatışan iki düşünce okulu, ikici okul (ecole dualiste) ile tekçi okul (ecole moniste) öğreti ve uygulamayı etkilemiştir.
Bunlardan ikici kurama göre, uluslararası hukuk düzeni ile ulusal hukuk düzenleri, gerek düzenledikleri ilişkiler, gerekse kaynakları bakımından birbirinden farklıdırlar. İki ayrı ve bağımsız hukuk düzeni oluştururlar. Bu nedenle birbirlerini etkilemeleri söz konusu olamaz. Bu görüşe göre, aslolan ulusal hukuktur. Uluslararası hukukun İç hukukta uygulanabilmesi, ulusal hukukun uluslararası hukuku belli bir konuda bünyesine katmış olmasına bağlıdır.
Tekçi kurama göre ise, uluslararası hukuk ile ulusal hukuk tek bir hukuk düzeni oluştururlar; tek bir hukuk düzeninin parçasıdırlar. Bu görüş sahiplerinden ulusal hukukun uluslararası hukuka üstün olduğunu savunanlar bulunmakla birlikte, çoğunluk, uluslararası hukukun ulusal hukuka üstün olduğunu, bu nedenle uluslararası hukukla ulusal hukukun çatışması durumunda uluslararası hukuk normunun uygulanacağını kabul etmektedir.
Bu görüşler çerçevesinde çeşitli ülkelerin hukuk düzenleri incelendiğinde farklı düzenlemelere gidildiği görülmektedir. Örneğin İngiltere, İrlanda ve İskandinav ülkelerinde uluslararası antlaşma kurallarının İç Hukukta uygulanabilmesi için, bunların bir yasa ya da idari işlem ile İç hukuk kuralına dönüştürülmesi gerekmektedir. Aksi halde bu ülkelerde mahkemeler ulusal hukuku uygulamak zorundadırlar. Buna karşılık bazı ülkeler Anayasalarına koydukları açık hükümlerle uluslararası antlaşma kurallarını ülkelerinin üstün hukuku olarak kabul etmişlerdir. (Amerika Birleşik Devletleri Anayasası, m.VI/2; Hollanda Anayasası, m.94; Avusturya Anayasası, m.45; 1958 Fransız Anayasası, m.55) Bunların dışında kalan ülkelerde ise uluslararası antlaşma kuralları anayasal bir değer taşımamakta, kanunlara eşdeğer sayılmaktadır. (Mümtüz SOYSAL, Anayasaya Uygunluk Denetimi ve Uluslararası Sözleşmeler, Anayasa Yargısı, Ankara 1986, S.14-15; Münci KAPANI, İnsan Haklarının Uluslararası Boyutları, Bilgi Yayınevi, 1987, S.52; Süheyl BATUM, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasal Sistemine Etkileri, İstanbul 1993, S.27-32; Necmi YÜZBAŞIOĞLU, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, İstanbul 1993, S.12-17)
Türk hukuk düzenine gelince; bilindiği gibi uluslararası hukuk kurallarına anayasal değer tanıyan açık bir hüküm bugüne kadar Anayasalarımızda yer almış değildir. 1961 Anayasasında olduğu gibi (m.65) ,1982 Anayasasında da, usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası antlaşmaların kanun hükmünde oldukları, ancak bunlar hakkında anayasaya aykırılık iddiasiyla Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı kabul edil mistir.(m.90/son fıkra) Bu hükme göre, uluslararası antlaşmaların kanun hükmünde olmaları; onların kanun gücünde ve değerinde olmaları, kanun kadar bağlayıcı olmaları anlamına gelmektedir. Anayasaya aykırılıklarının ileri sürülememesi onlara kanunların üstünde bir yer ve değer kazandırmaz. Çünkü öğretide bir yazarın da belirttiği gibi, uluslararası antlaşmalara karşı yargı yolunu kapatan Anayasa hükmünün varlık sebebi; uluslararası antlaşmaların iki farklı egemenliğin iradesinin ürünü olmaları, başka bir anlatımla devletin uluslararası alandaki yasama işlevinin ürünü olmaları, Anayasa Mahkemesinin yargısal denetim yetkisinin ise ulusal alandaki yasama işlevi ürünleriyle (İç hukuk kuralları) sınırlı olmasıdır. (Pertev BILGEN, İdare Hukuku Dersleri, İstanbul 1996, S.126-127)
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Türk hukukundaki yeri ve değeri konusunda öğretide tam bir birlik bulunmadığı görülmektedir. AİHS.nin bir uluslararası antlaşma olması ve Türk iç hukukuna usulüne uygun şekilde dahil edilmesi nedeniyle, Anayasanın 90ncı maddesinin açık hükmü de gözetilerek, öğretide genel kabul gören görüş, AİHS.nin yasa gücünde olduğudur. (Seha L.Menay, Devletler Hukukuna Giriş, C.I, Ankara 1968, s. 13; Edip Çelik, Milletlerarası Hukuk, C.I, İstanbul 1975, s.209.210 ) Buna karşılık kimi yazarlar, İnsan Haklarının Anayasal niteliğinin göz önüne alınarak, AIHS.nin özelliği olan bir antlaşma olduğunu, bu bakımdan sözleşmenin, antlaşmaların genel rejiminden farklı bir statüde olduğunu savunurken (Tekin Akıllıoğlu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İç Hukukumuz, SBF. Dergisi, C.XLIV, S. 3-4, Ankara 1989, s. 173); kimi yazarlar da insan hakları konusundaki antlaşmaların kısmen farklı konumda olduklarını, Anayasanın 15,16 ve 42 nci maddelerinde uluslar asi hukuka yollama yapılmış olması dolayısıyla, bu maddelerle sınırlı olarak, insan haklarına ilişkin uluslararası antlaşmaların (ve tabii bu arada AİHS.nin) bir Anayasal hüküm niteliğini taşıdığını ifade etmektedirler (Hüseyin Pazarcı, Uluslararası Hukuk Dersleri, I.Kitap, Ankara 1985, s.31-32 ) Diğer bir yazar da, ayırım yapmadan, AIHS.nin Türk yasaları ile çatışması durumunda, yetkili yönetici ya da yargıcın ikisini bağdaştırabilecek bir yorum olanağı yoksa, iki yasa arasındaki çatışmanın çözümünde uygulanacak kuralların (genel yasa - özel yasa/ önceki yasa - sonraki yasa) uygulamasının gerektiğini öne sürmektedir. (Tahsin Bekir Balta, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türkiye, Türkiyede İnsan Hakları, Ankara 1970, s.278) Son bir grup yazar da, AIHS.nin Türk İç hukukunun (Anayasa dahil) üzerinde olduğu görüşünü taşımaktadır. (Suat Bilge, İnsan Hakları Sözleşmesinin Türk Hukukundaki Yeri, Ankara Barosu Dergisi, Sayı: 1989/6, s.984; A.Seref Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Hukukundaki Değeri, İnsan Hakları Uluslararası Normlarının İç Hukukta uygulanması Kollokyumu, 13-14 Eylül 1990) AIHS.nin özellikleri ve Anayasanın 90ncı maddesinin son fıkrasında yer alan, antlaşmaların yasa gücünde olduğu, Anayasaya aykırılıklarının ileri sürülemeyeceği kuralı dikkate alınırsa, sözleşmenin Türk hukukundaki yeri ve değeri konusunda şu farklı sonuçlara ulaşılabileceği anlaşılmaktadır:
- Sözleşme, iç hukukun bir parçasıdır; ayrıcılıklı bir yere sahiptir. Sözleşme iç hukukta kendiliğinden uygulanır; ayrıca bir düzenleme yapılmasına gerek yoktur.
- Sözleşmenin Anayasaya aykırılığı ileri sürülemez. Bunun doğal sonucu, sözleşme Anayasaya aykırı olsa bile uygulanır.
- Anayasaya aykırılığı ileri sürülemeyen sözleşmenin yasaya aykırılığı nedeni ile uygulanmaması, Anayasanın getirdiği sisteme ters düşer. Sözleşmeden sonra yürürlüğe giren Anayasa, sözleşmeyi değiştirmeyecek; buna karşılık sözleşmeden sonra yürürlüğe giren bir yasanın sözleşmeyi değiştirebileceğini kabul etmek çelişkili bir yaklaşım olacaktır.
Antlaşmaların yasa değerinde olduğunu söylemek, antlaşmanın yasa olduğu anlamına gelmez. Antlaşma, yasaya göre olan özelliklerini korur. Sözleşmeden sonra çıkan Anayasa ya da yasa ile ne açıkça ne de üstü kapalı bir biçimde sözleşmede değişiklik yapma olanağı yoktur.
Görüldüğü üzere, gerek öğretideki görüşler gerekse bunlara dayanılarak ulaşılan sonuçlarda, AIHS.nin bir Anayasa hükmüne nazaran öncelikli olarak uygulanmasına ilişkin herhangi bir tespit söz konusu değildir.
Bu konuda Türk yargı yerlerinin uluslararası hukuku uygularken belli ve yerleşmiş bir içtihada ulaşamadıkları ilk tespit olarak söylenebilir. Özellikle Anayasa Mahkemesinin, İnsan Hakları Evrensel Bildirisi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine sık sık başvurduğu ve kararlarında bunlara yollama da bulunduğu görülmektedir. (Konuya ilişkin kararların tümünün yer aldığı bir kaynak için bknz. İnsan Haklarına ve Temel Özgürlüklerine İlişkin Uluslararası Sözleşmeler ve Bu Sözleşmelere Yer veren Anayasa Mahkemesi Kararları, Anayasa Mahkemesi Yayınları No:35, Ankara 1997, s.495 - 569) Bu uygulamada kimi kez Anayasa Mahkemesi, bir Anayasa kuralını veya dayanmak istediği bir hukuk genel ilkesinin anlamını pekiştirmek için AİHS.nin belli bir kuralını veya İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin bir kuralını örnek vermektedir. Burada örnek gösterilen kuralın değil, fakat bir iç hukuk/ Anayasa kuralının uygulaması söz konusudur. Ancak bunu inandırıcı kılmak için bir bildirge ya da sözleşme kuralından söz edilmektedir. Bununla beraber, kimi kararlarda AIHS.nin Anayasa kuralı olarak (ölçü- norm) uygulandığı veya Anayasa kuralının yorumuna temel yapıldığı da görülmektedir. Ancak, AIHS.nin herhangi bir hükmünün bir Anayasa hükmüne yeğlendiğine ilişkin herhangi bir Anayasa Mahkemesi kararı bulunmadığı da bir vakıadır. Bu bağlamda, Danıştayın da AİHS.nin bir hükmünün iç hukuktaki bir yasa kuralına yeğlenmesine dair bir kararının bulunduğuna işaret etmek gerekir. (Dns. IBK. 7.12.1989 tarih ve E.1986/6, K.1989/4 Sayılı Kararı; RG. 09.02.1990, S.20428) Buraya kadar ki açıklamaların ışığında, şu objektif tespitin yapılması mümkündür: Her ne kadar Anayasanın 15, 16, 42 ve 92 nci maddeleri gözetildiğinde, AİHS.nin iç hukukta Anayasa üstü konumda bulunduğu, dolayısıyla gerektiğinde ulusal yargı yerlerince bir çatışma halinde doğrudan AİHS. hükümlerinin uygulanması gerektiği yolunda öğretide görüşler bulunmaktaysa da; mevcut Türk pozitif hukuk kuralları karşısında yargı yerlerinin bu sözleşmeyi çatışma halinde asli hukuk normu olarak kullanabilmesi imkanı mümkün görülmemektedir. Ancak, yorum kuralları olarak ve yardımcı bir norm seklinde yargı kararlarında değerlendirilmesi elbette mümkündür. Uluslararası antlaşmalara yasaların üstünde değer tanıyan bu görüşlerin Anayasanın; ...İnsan haklarına saygılı... demokratik....hukuk devleti ilkesi (m.2),
...olağanüstü hallerde milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlal edilmemesi kuralı (m.15/1), milletlerarası antlaşmaların Anayasaya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaması (m.90/son fıkra) gibi hükümleri karşısında savunulması düşünülebilirse de, uluslararası hukuk kurallarının Anayasal değerde oldukları kabul edilerek Anayasanın bu kurallarla çatışan bir hükmünün ihmal edilmesine ve antlaşma kuralının uygulanmasına hukuken olanak yoktur. Çünkü Anayasa kurallarının üstünlük bakımından Başlangıçtaki İlkeler, Cumhuriyetin niteliklerine ilişkin ilkeler, temel hak ve özgürlüklere ilişkin ilkeler, maddi anlamdaki diğer kurallar ve şekli anlamdaki kurallar olarak sıralanması mümkün ise de bağlayıcılık bakımından aralarında fark bulunmamaktadır. Bu nedenle Anayasanın herhangi bir kuralının başka bir kuralına aykırı sayılarak uygulama dışı ve etkisiz bırakılması düşünülemez.
Bu durum Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesi nin kesin ve zorunlu bir sonucudur. Çünkü Anayasamızın Başlangıç bölümünde açıkça belirtildiği üzere: ....Anayasanın; .... egemenliği .... millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı ....FİKİR, İNANÇ VE KARARIYLA anlaşılması sözüne ve ruhuna bu yönde saygı ve mutlak sadakatle yorumlanıp uygulanması .... gerekmektedir. (Anayasa, Başlangıç: Paragraf 3, 8) Bu nedenle de, Anayasa hükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları oldukları kabul edilmiştir.(Anayasa, m.11) Bundan dolayı, Hakimler, ....Anayasaya ...uygun olarak hüküm vermek zorundadırlar. (Anayasa, m.138/1) Bu bakımdan Türk hukuk düzeninde uluslararası hukuk kurallarının Anayasa üstü değer taşıdıkları sonucuna varılamayacağı gibi, uluslararası andlaşma ile Anayasanın çatışması durumunda mahkemelerin Anayasa hükmünü ihmal ederek antlaşma hükmünü uygulamalarına da hukuken olanak yoktur. Uluslararası antlaşmaya aykırı olsa bile mahkemeler Anayasa hükmünü uygulamak zorundadırlar; uygulama dışı ve etkisiz bırakamazlar. Bu nedenle, görülmekte olan davada Anayasanın ....Yüksek Askeri Şuranın kararları yargı denetimi dışındadır. (m.125/2) hükmü ihmal edilerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı ve 13 ncü maddeleri gereğince davacı hakkındaki Yüksek Askeri Şura kararının yargı denetimine tabi kılınması mümkün değildir.
Diğer yandan davacı vekili emekliye ayırma işlemine esas teşkil eden yetersiz sicil işleminin iptalini istemekle beraber bu sicilin yargı denetimi dışındaki nihai ayırma işleminden ayrılarak yargı denetimine tabi tutulmasının, mevzuatın bu konudaki amir düzenlemesini etkisiz bırakacak hukuken hatalı bir yaklaşım teşkil etmesi ve bu niteliği itibariyle tek başına ayrılabilir işlem kuramı uyarınca dava konusu yapılabilmesine hukuken imkan bulunmaması nedeniyle, söz konusu talebin de inceleme kabiliyetinin olamayacağı izahtan varestedir.
Esasen, Dairemizin istikrarlı uygulaması da bu yöndedir.
Açıklanan nedenlerle; İNCELEME KABİLİYETİ BULUNMAYAN DAVANIN REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy