(926 S. K. m. 36) (2709 S. K. m. 125) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 116)
Davacı, 19 Aralık 2001 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; tıpta uzmanlık eğitimini tamamladıktan sonra, idare tarafından Subay Sicil Yönetmeliğinin 116/b maddesi gereğince lisansüstü öğrenim kıdemi verilmeyeceğinin bildirildiğini, bunun sebebinin 1989-1992 yılları arasında kendisine haksız ve hukuka aykırı olarak verilen siciller olduğunu değerlendirdiğini belirterek, 1989, 1990, 1991 ve 1992 yılı sicil işlemleriyle, lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Davacının asıl talebi 6 Kasım 2001 tarihinde tamamladığı tıpta uzmanlık eğitiminden dolayı 2 yıl lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesidir. Davacı tıpta uzmanlık eğitimine 28 Eylül 1997 yılında başlamış ve 6 Kasım 2001 tarihinde tamamlamıştır.
926 Sayılı TSK. Personel Kanununun 36 ncı maddesi (d) bendi 2 nci fıkrası tıpta uzmanlık öğrenimini tamamlayanlara iki yıl kıdem verileceğini belirtmiş aynı maddenin (f) bendinde de kıdem verme usul, esas ve şartlarının Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterileceği hüküm altına alınmıştır. Aynı maddenin (d) bendine 22 Haziran 2001 gün ve 4699 sayılı Kanunla yapılan düzenleme ile, müracaat tarihinde mevcut sicil notu ortalamasının, tam notun %90 ve daha üstü olması şartı eklenmiştir.
Subay Sicil Yönetmeliğinin 116 ncı maddesinin 5 nci fıkrası (b) bendinde yer alan "Müracaat tarihinde mevcut sicil notları ortalamasının, sicil tam notunun %75 ve daha üstünde olması" hükmü 18 Ağustos 2000 tarih ve 24144 Sayılı RG..de yayınlanan yönetmelik ile değiştirilmiş ve bunun yerine "Müracaat tarihinde mevcut sicil notları ortalamasının, sicil tam notunun %90 ve daha üstünde olması" hükmü getirilmiştir.
Bu hükümler çerçevesinde somut olayı değerlendirirsek; davacının TSK. Personel Kanununun 36 ncı maddesinde 4699 sayılı Kanunla yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği 07 Temmuz 2001 tarihinde halen tıpta uzmanlık öğrencisi olduğu, dolayısıyla henüz yüksek öğrenim kıdemi talep edebilecek konumda bulunmadığından ortada bir müktesep hak veya müesses durumun söz konusu olmadığı açıktır 4699 sayılı Kanunla yapılan düzenleme yürürlüğe girdiği anda mevcut tüm hukuki ilişkilere uygulanmak durumundadır.
Bu durumda davacıya lisansüstü öğrenim kıdemi verilebilmesi için subaylığa nasıp tarihinden itibaren almış olduğu sicil not ortalamasının sicil tam notunun %90'ı ve üzerinde olması koşulu aranacaktır.
Davacı 1989, 1990, 1991 ve 1992 yıllarına ait sicil işlemlerinin de iptalini istediğinden öncelikle bu sicil işlemlerinin hukuka uygunluğu denetlenerek sicil not ortalaması, ortaya çıkacak yeni duruma göre hesaplanacaktır.
Davacının özlük ve sicil dosyalarında bulunan belgelerin incelenmesi neticesinde teğmen rütbesinin ilk yılında çok iyiye yakın iyi seviyede bir sicil notu aldıktan sonra 1989 yılında inci sicil üstünce iyi, 2 nci sicil üstünce yeterli seviye sınırında iyi, 1990 yılında inci sicil üstünce iyi, 2 nci sicil üstünce yeterli; 1991 yılında her iki sicil üstünce yeterli; 1992 yılında inci sicil üstünce yeterli sınırında iyi, 2 nci sicil üstünce yeterli seviyede not ile takdir edildiği, 1989 ve 1990 yıllarında 2 nci sicil üstü tarafından; 1991 ve 1992 yıllarında ise her iki sicil üstü tarafından hakkında olumsuz kanaat belirtildiği, 1992 yılı sicilini veren inci sicil üstünce 23 Haziran 1992 tarihinde sicil defterinde mükemmel seviyede sicil notu verildiği, sonraki yıllarda ise sicil notlarının istikrarlı olarak çok yüksek seviyede bir seyir izlediği, diğer yandan öğrencilik dönemi içerisinde altı yıl boyunca çok sayıda disiplin cezası ile tecziye edilen davacının eylemlerinin büyük çoğunluğunun derse katılmamak, içtimaya geç çıkmak, yoklamada bulunmamak gibi eylemler olduğu ve bu eylemlerinin 1989 ve 1990 yılında kendisi hakkına yazılan kanaatler ve verilen uyarı ve cezalar ile örtüştüğü, keza;23 Nisan 1988 tarihinde derse girmemek suçundan 3 gün göz hapsi, 27 Mayıs 1988 tarihinde teorik derse katılmamak suçundan 1/10 maaş katı cezası, 1990 yılı sicil döneminde de dört ayrı zamanda mesaiye geç kalmak eylemleri nedeniyle uyarıldığı ve toplam 5 gün göz hapsi cezası ile cezalandırıldığı anlaşılmıştır.
Sicil işlemleri, idarenin diğer işlemlerine nazaran takdir yetkisini yoğun olarak kullandığı bir işlem grubu olması nedeniyle farklılık arz etmekte olup bunların denetimi takdir yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı, bu yetkinin kullanımında hukuka aykırı bir durumun bulunup bulunmadığı yönünden yapılmak durumundadır. Sicil amirinin ast hakkında sicil tanzim etmesi işleminin, bunun tamamen amirin hareket alanı içinde kaldığını varsaymak mümkün değildir. Zira Anayasanın 125/4 ncü madde ve fıkrasında "takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği" belirtilmiş takdir hakkının denetlenmesi konusunda bir kısıtlama getirilmemiştir. Buna göre yargı yerince denetlenemeyecek olan husus hukuka uygun kullanıldığı tespit edilen takdir hakkı olmakla bu yetkinin kullanılma sürecindeki hukuka aykırılık halleri tespit edilip denetlenecektir.
Sicil işlemlerindeki hukuka aykırılığın kendisini gösterdiği durum ise; uzun yıllar boyunca belirgin bir çoğunlukla çok yüksek sicil notları ve olumlu kanaatler ile takdir edilen personelin, genel gidişata ve uygulamaya istisna teşkil edecek ve göze çarpacak biçimde, ayrıca birden bire düşüşü izah eden makul ve kabul edilebilir nedenler öne sürülmeksizin çok düşük sicil notları ile takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatler belirtilmesi halidir.
Yukarıda belirtilen ölçütler ile dava konusu edilen yıllara ilişkin sicil işlemleri tekrar değerlendirildiğinde; 1989 ve 1990 yıllarında 1 ve 2 nci sicil üstlerince verilen iyi seviyedeki sicil notlarının hukuka uygun bulunduğu; 1991 ve 1992 yılı sicil işlemlerinin hukuka aykırı oldukları sonucuna varılmıştır. Zira 1989 ve 1990 yıllarında 1 ve 2 nci sicil üstünce verilen iyi seviyedeki sicil notlarının, davacının 1988 ve 1990 yıllarında aldığı disiplin cezaları nedeniyle diğer yıllar sicil notları açısından bariz bir şekilde farklılık arz etmediği gibi öğrencilik dönemi içerisinde altı yıl boyunca tecziye edildiği çok sayıda disiplin cezasına mesnet teşkil eden eylemlerinin büyük çoğunluğunun derse katılmamak, içtimaa geç çıkmak, yoklamada bulunmamak gibi eylemler olduğu ve bu eylemlerinin 1989 ve 1990 yılında kendisi hakkına yazılan kanaatler, verilen uyarı ve cezalar ile örtüştüğü, dolayısıyla bu yıllara ait sicillerinin hukuka aykırı olmadıkları anlaşılmıştır. Diğer yandan, dava konusu 1991 ve 1992 yıllarında her iki sicil üstünce verilen yeterli seviyedeki sicil notlarının ise; davacının meslek hayatı boyunca istikrar kazanmış olan çok yüksek seviyedeki sicil notlarıyla ve bu dönemde hakkında yazılan müspet kanaatler ile 23 Haziran 1992 tarihli sicil defterinde yazılı bulunan sicil notu ile bariz bir farklılık arz etmektedir. Sicil notlarının bu derece düşük olmasını gerektirecek disiplin cezası ya da uyarı gibi bir neden de bulunmadığı gibi davacıda hem mesleki hem de disiplin yönünden çok olumlu düzelme olduğu görülmektedir.
Bu açıklamalar ışığında davacının sicil not ortalaması hesaplanırken, hukuka aykırı oldukları tespit edilen 1989 ve 1990 yılları sicil üstleri sicil notlarının dikkate alınmaması gerekmektedir. Bu sicil notları katılmadan yapılan hesaplamada davacının sicil not ortalamasının sicil tam notunun %90'ının üzerinde olduğu görülmektedir. Böylece, davacı 926 Sayılı Kanunun 36 ncı maddesinde belirtilen koşulu gerçekleştirmiş olacağından ve lisansüstü eğitimin verilmesine engel başkaca bir husus davalı idare tarafından savunmalarda ileri sürülmediğinden kendisine lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi işlemi hukuka aykırılıkla sakatlanmış bulunmaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- 1989 ve 1990 yıllarında 1 ve 2 nci sicil üstlerince verilen sicil notları ile olumsuz kanaatlerin iptali isteminin REDDİNE,
2- 1991 ve 1992 yıllarında 1 ve 2 nci sicil üstlerince verilen sicil notları ile belirtilen olumsuz kanaatlerin İPTALLERİNE,
3- Lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi işleminin İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının 1991 yılı sicil dönemi içerisinde çeşitli disiplinsizlikleri nedeniyle sicil amirleri tarafından 1 kez uyarıldığı ve 2 kez de göz hapsi cezası ile tecziye edildiği, bu sicil döneminde performansındaki yükselişi gösterir herhangi bir yazılı takdir ve taltife de rastlanmadığından, takdir edilen sicil notunun hukuki ve objektif olduğu kanaatinde olduğumdan, iptaline yönelik sayın çoğunluk görüşüne katılamadım. 28.5.2002
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy