(1602 S. K. m. 52) (2577 S. K. m. 20) (2709 S. K. m. 145, 157) (926 S. K. m. 118, 119)
Davacı vekili 31.10.2002 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilesinin 1997 yılında Kocaeli 15 nci Kolordu 100 Yt. Asker Hastanesine Başhemşire olarak atandığını bu görevini yürütmekte iken Kolordu Komutanlığının emri ile 01.01.2001 tarihinde aynı garnizonda bulunan D Tipi Lojmanlar Sosyal Tesis Müdürlüğü Kreş ve Gündüz Bakımevi Kısmının Amirliğine atandığını, bu görevini sürdürmekte iken 04.09.2002 tarihinde bu görevinden alınıp eski görevine iade edildiğini, hemen akabinde garnizon hizmet süresini doldurmadığı halde 2002 yılı genel atama döneminden sonra K.K.K.lığının 20.09.2002 tarihli emriyle Kayseri 1 nci Komando Tugay K.lığı 200 Yataklı Asker Hastanesi Başhemşire Yardımcılığı görevine atandığını, müvekkilesinin görev safahatının başarıyla dolu olduğunu, üstlerince verilen takdirlerinin bulunduğunu, garnizonda bulunduğu dönemde hiç ceza almadığını, atandığı hastanede kendisinden başka 4 yüksek hemşire subay daha bulunduğunu ve başhemşirenin müvekkilsiyle aynı nasipli olduğunu Kocaeli Garnizonunda müvekkilinden boşalan başhemşirelik görevine atama yapılmayarak boş tutulduğunu, yapılan atama işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek atama işleminin ve iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM Birinci Dairesinin 11 Mart 2003 gün ve Gensek No:2002/2746, Esas No:2002/1714 sayılı kararıyla davacının yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasından ve davacının getirtilen özlük ve sicil dosyalarından yapılan incelemesinde, davacının 9.6.1997 tarihinden beri, Kocaeli 15 nci Kolordu 100 Yt. Asker Hastanesi Baştabipliğinde Başhemşire olarak görev yaptığı,15nci Kor. K.lığının 31 Ocak 2001 tarihli emriyle 15 nci Kolordu Loj, Ds. K.lığı D.Tipi Loj. Sos. Tes. Müdürlüğü Gündüz Bakımevi ve Kreş Kısım Amiri olarak görevlendirildiği, 02 Eylül 2002 tarihli emirle asli görev yerine döndürüldüğü, 15nci Kor. K.lığının 05 Eylül 2002 tarihli yazısı ile disiplin durumu ve ahlaki sebeplerle hakkında atama teklifi yapıldığı, K.K.K.lığının 17 Eylül 2002 tarihli atama emri ile Kayseri 1 nci Komando Tugay K.ligi 200 Yataklı Asker Hastanesi Başhemşire Yardımcılığı görevine atandığı, safahatı boyunca 7 takdirnamesi olduğu, 2002 yılında 1.7.2002 tarihinde Kreş Müdürlüğü görevindeki başarısı nedeniyle takdirname ile ödüllendirilmiş olduğu, safahatı boyunca değişik sicil üstlerince 16 kez muhtelif disiplin cezalarıyla cezalandırılmış olduğu davacının atama emrinin tebliği üzerine süresi içinde bu davayı açtığı görülmektedir.
Davanın esasına girilmeden önce, Başsavcılığın, gizli belgelerin davacı ve vekili tarafından incelenememesinin Anayasaya aykırı olduğuna ilişkin iddiası karşısında 1602 sayılı Kanunun 52nci maddesinin 4ncü fıkrası hükmü ile ilgili kısa bir değerlendirme yapılmasında yarar görülmüştür.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 52nci maddesinin son fıkrasında; Şu kadar ki, görevli daire veya kurul veya savcılar tarafından getirtilen veya idarece gönderilen gizli her türlü belge ve dosyalarla reddi hâkim istemi üzerine reddedilen hâkim tarafından bu hususta verilen cevap, taraf ve vekillerine incelettirilmez. denilmektedir. Benzer bir düzenlemenin yer aldığı 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20nci maddesindeki hüküm ise 10.6.1994 tarih ve 4001 sayılı Kanunla kaldırıldığından, halen idari yargı yönünden benzer bir kısıtlamanın mevcut olmadığı bilinmektedir. Bu bakımdan, ilk nazarda 1602 sayılı Kanunun 52nci maddesinin son fıkrasında yer alan bu hükmün, genel idari yargı ve askeri idari yargı bakımından bir eşitsizliğe yol açtığı, bunun ise Anayasaya aykırı düştüğü, özellikle hak arama özgürlüğü önünde bir engel teşkil ettiği ve mevcut düzenlemenin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kimi kararlarında belirtilen Silahların eşitliği ilkesiyle uyum içinde olmadığı söylenebilecektir. Ancak, böylesine bir yorum ve varılan hüküm, Anayasanın 157nci maddesi dikkate alındığında bambaşka bir veçhede değerlendirilebilecektir.
Gerçekten, Anayasanın Askeri Yargı başlıklı 145nci maddesinin son fıkrasında Askeri Yargı Organlarının kurulusu, işleyişi, askeri hakimlerin özlük işleri ... mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir... hükmü yer almaktadır. 1602 sayılı AYİM Kanunu da, gerek Anayasanın 157nci maddesi, gerek belirtilen 145nci maddesinin amir düzenlemesi ışığında yürürlüğe konulmuştur. Diğer bir deyişle, anayasal bir kriter-norm olan Askerlik hizmetinin gerekleri askeri yargı organlarının (ki AYİM de bir yüksek askeri yargı organıdır) kuruluş ve işleyişinde dikkate alınması gerekli ve lüzumlu bir ölçü teşkil etmektedir. Milli Savunma kamu hizmetinin yürütülmesinden, bu meyanda Silahlı Kuvvetlerin bilfiil icra ettiği görevlerin bünyesinden kaynaklanan gizlilik, askerlik hizmetinin doğal bir gereğidir. Belirtilen milli savunma kamu hizmetinin yürütülmesi esnasında tesis edilen idari işlemlerin büyük çoğunluğu gizlilik esasına göre vücut bulur ve ancak bilmesi gereken prensibine göre, yetki verilen makam ve kişilerce içeriklerine muttali olunabilir.
Ne var ki, mahkememizde dava konusu yapılan işlemlerde idarenin her bilgi ve belgeye gizlilik derecesi vermesi ve savunmanın kapalı biçimde yapılması halinde de, davacıların iddialarını ispat yolunda ciddi güçlükle karsılaşabilecekleri de bir gerçektir. Ancak, Mahkememizin istikrarlı uygulamasında, askeri hizmetin gerekli ve lüzumlu kıldığı anlamda gizlilik kriteri geliştirilmiş ve bu kriter kapsamına girmeyen bilgi ve belgelerin, üzerlerine hangi gizlilik derecesi basılırsa basılsın, içeriklerinin karar gerekçesinde işlenmesi yoluna gidilmektedir. Bu durumda da, ortada eşitsizliğe yol açıcı bir durumun varlığından söz edilemeyecektir.
Eğer savunma ekinde gönderilen bilgi ve belgeler askeri hizmetin gerekli ve lüzumlu kıldığı anlamda gizlilik taşıyorsa, artik Anayasanın 146nci maddesinin öngördüğü kısıtlama çerçevesi içinde kaldığı değerlendirilerek, bunlarla ilgili bir incelemeye izin verilmemekte, içerikleri konusunda da ancak varsa ifşasında mahzur olmayan kadarı gerekçede yer almakta veya hiç temas edilmeyerek genel hukuki değerlendirme yapılması yoluna gidilmektedir. Bu bakımdan, 1602 sayılı Kanunun 52nci maddesinin son fıkrasının hukuka aykırı olduğu yolundaki iddiaları ciddi görülmemiş ve isin esasına geçilmiştir.
Bilindiği üzere, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 118nci maddesi, Subayların ve astsubayların atanma ve yer değiştirmeleri, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak; memleketin ekonomik, sosyal, iklim ve ulaştırma durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne alınarak tespit edilecek bölgelere ve garnizonlara aşağıdaki esaslar da dikkat nazara alınarak sıra ile yapılır;
a) Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı,
b) Sağlık durumu,
c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler,
d) İstekli bulunduğu yerler. hükmünü içermekte, 119ncu maddesinde de, Yukarıdaki maddede yazılı esaslar dahilinde bölge ve garnizonların tespiti; bölgelerin ve garnizonların değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir. hükmüne yer verilmektedir.
Kanunun belirtilen bu amir hükmüne istinaden çıkarılan Türk Silahlı Kuvvetlerine Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmeliğin 1nci maddesi, Subay ve astsubayların meslek hayatları boyunca değişik bölge ve garnizonlara atanmalarında Silahlı Kuvvetler hizmet ihtiyacı esas alınmak suretiyle vazife görecek şekilde atanma ve yer değiştirme işlemine tabi tutulurlar., 3ncü maddesi, Subay ve astsubayların atanma ve yer değiştirmeleri hizmetin aksatılmadan yürütülmesine bağlı olarak, memleketin ekonomik, sosyal, iklim, ulaştırma, kültür ve sağlık durumlarıyla bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne alınarak tespit edilen bölge ve garnizonlara, aşağıdaki esaslar dahilinde sıra ile yapılır:
a) Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı,
b) Kıta hizmeti zorunluluğu,
c) Terfi durumu,
d) Sınıf ve ihtisasları,
e) Kendisinin, eşinin ve çocuklarının hayati önemi haiz sağlık durumları,
f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler,
g) Atanma istek kartlarında belirttikleri yerler., 12nci maddesinin 1nci fıkra (g) bendi, İdari, asayiş ve sair zaruri sebepler, 13ncü maddesi, İdari sebeplerle bulunduğu garnizondaki vazifesinden alınmasına zaruret görülenler, ayni derecede diğer bir garnizona verilir, imkan bulunmadığı takdirde evvelki safahatı nazari itibara alınarak başka dereceli bir garnizona atandırılırlar. ve 24ncü maddesi ise, Genel atanma ve yer değiştirmeler her yılın Mayıs ve Ekim (dahil) ayları arasında yapılır. Bu atamalar Kuvvetler ve Jandarma Genel Komutanlığınca önceden yayınlanabilir.
Ayrıca aşağıdaki bentlerde belirtilen durumların varlığı halinde genel atama ve yer değiştirme süresi ile bağlı kalınmaksızın her zaman atama yapılabilir.
a) Bulunduğu yerde hastalanarak o yerde görev yapamayacağı tam kuruluşlu hastane sağlık raporu ile belgelenme,
b) Terfii,
c) İstifa,
d) Emeklilik,
e) Sicil (Sicil notu, sicil tam notunun %60ından aşağı düşen subay ve astsubaylar, öncelikle bulundukları garnizon dahilinde,
bunun mümkün olmaması halinde bulundukları garnizon hizmet süresine bakılmaksızın diğer garnizonlara, sicil üstleri değişecek şekilde atandırılabilirler.)
f) Sıralı sicil üstlerince görevde verimli olunamadığının saptanması,
g) Sınıf değişikliği,
h) Gördüğü kurs veya öğrenimle ilgili olan boş kadrolara atanma,
i) Gördüğü kurs veya öğrenimi bitirme nedeniyle atanma,
i) Eş ve çocuklarının ölümü,
j) Görev ihtiyaçları,
k) Kilit ve diğer kadroların zorunlu boşalması,
l) Konuş kuruluş ve kadro değişiklikleri,
m) Diğer idari ve zaruri sebepler.
Genel atanmalarda 2nci bölgeye gidecek personel için hazırlık tebligatı en geç Mart ayı sonuna kadar yapılır. hükümlerini içermektedir.
Türk Silahlı Kuvvetlerine Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmeliğin 46 ncı maddesinde Kara Kuvvetleri Komutanlığına Mensup Subay ve Astsubayların atanma ve yer değiştirmelerinde tüm hizmet yerlerinin iki bölgeye ayrıldığı, 1nci Bölge B Garnizonlarında hizmet süresinin 6 yıl olduğu belirtilmektedir. Davacının ayrıldığı İzmit Garnizonunun 1nci bölge B Garnizonu olduğu, davacının bu Garnizonda 1997 yılından beri görev yaptığı, böylece 2002 yılında garnizon hizmet süresini tamamlamadan atanmış olduğu, davacının atanmış olduğu Kayseri Garnizonunun da 1nci Bölge B Garnizonu olduğu görülmektedir.
Davalı idare savunmasında dava konusu atama işlemini idari ve zaruri sebepler nedeniyle tesis ettiğini belirtmiştir. Bilindiği gibi idari, asayiş ve zaruri sebepler (hizmetin zorunlu kıldığı durumlar), 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 118/c maddesi ile bu kanunun 119 ncu maddesine dayanılarak çıkarılmış olan Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmeliğin 12/g maddesinde bir atama nedeni olarak kabul edilmiştir. Eğer hizmetin zorunlu kıldığı durumlar söz konusu ise, Atama Yönetmeliğindeki düzenlemeye göre böyle durumlarda subay ve astsubaylar bulundukları bölge ve garnizonlarda hizmet sürelerini bitirmeseler bile (m.12/g) her zaman gerek diğer bölge ve garnizona atamalarının gerekse aynı garnizonda yer değiştirmelerinin yapılması mümkün bulunmaktadır. Hizmetin zorunlu kıldığı durumların (idari, asayiş ve zaruri sebepler) neler olduğu, açıklanan bu yasal ve yönetsel düzenlemede belirtilmediğinden, bu sebeplerin hukuki ve maddi vakıa olarak ne zaman gerçekleşmiş sayılacağı ve böylece atamanın gerekli olup olmadığı konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı anlaşılmaktadır. Ancak bu durum, idarenin dilediği zaman dilediği gibi atama yapabileceği anlamına gelmemektedir. Çünkü, diğer bütün kamusal yetkiler gibi idari takdir yetkisi de kamu yararı amacıyla ve hizmet gerekleriyle sınırlı bulunmaktadır. Bu bakımdan idari takdir yetkisinin de hizmet gereklerine göre ve kamu yararına yönelik olarak kullanılması gerekmektedir.
Herhangi bir olayda takdir yetkisinin bu şekilde kullanılıp kullanılmadığı konusunda, işlemin dayandırıldığı somut olgu ve nedenleri bilmeden bir sonuca varmaya olanak yoktur. Bu nedenle, yerleşik yargı kararlarında vurgulandığı üzere idare, takdir yetkisini hangi somut olgu ve nedenlere dayanarak kullandığını; başka bir deyişle, kendisini somut olaydaki işlemi yapmaya yönelten nedenleri yargı organı önünde açıklamak ve kanıtlamak durumundadır. Aksine bir kabul, bizi hem idarenin takdir yetkisini dilediği gibi kullanabileceği sonucuna götürür; hem de işlem üzerinde yargı denetimini olanaksız kılar. Böyle bir durumun ise, idarenin bütün işlemlerinin hukuka uygun olmasını zorunlu kılan hukuk devleti ilkesiyle bağdaştırılamayacağı açıktır.
Belirtilen mevzuat hükümleri, yapılan açıklamalar ve davalı idarenin savunma ekinde gönderdiği gizli gizlilik dereceli bilgi ve belgeler ışığında davacının durumunu değerlendirdiğimizde, davacının mevcut disiplin durumu itibariyle İzmit Garnizonunda daha fazla görev yapmasına olanak kalmadığı, davacının atamasının Atama Yönetmeliğinin 24ncü maddesinde belirtildiği şekilde Mayıs ve Ekim ayları arasında yapıldığı, davalı idarece idari ve zaruri sebeplerle tesis edilen atama işleminde takdir yetkisinin kullanımında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının alındığı İzmit Garnizonu ile ayni dereceli bir garnizonda, rütbe ve sınıfına uygun bir kadroya atandırılmış olduğu, tesis edilen atama işleminin her yönüyle hukuka uyarlı olduğu anlaşılmıştır.
Açıklanan bütün bu nedenlerle, yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy