(926 S. K. m. 3, 36, 82, 83) (1602 S. K. m. 35, 40, 42)
Davacı vekili, 05 Kasım 2002 tarihinde kayda giren dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Tuzla P.Okulunda astsubay öğrenci iken güvenlik soruşturmasının olumsuz çıktığı gerekçesiyle 17.05.2000 tarihinde okulla ilişiğinin kesildiğini, işlemin iptali için açtıkları davanın kabul edilerek AYİM 2.D.nin 25.04.2001 gün ve E.:2000/715, K.:2001/387 sayılı hükmüyle işlemin iptal edildiğini, karar gereğince tekrar okula dönen müvekkilinin öğrenimini tamamlayıp, 30.08.2002 tarihinde P.Astsb.Çvş. olarak mezun olduğunu, müvekkilinin okuldan çıkarılma işlemi olmasaydı 30.08.2000 tarihinde Astsb. Çvş. olarak mezun olup göreve başlayacak iken idarenin kusuru nedeniyle 2 sene geç başladığını, statü dışına çıkarma nedeniyle yoksun kaldığı aylık ve özlük hakları tutarınca maddi ve manevi zarara uğradığını, zararlarının giderilmesi ve nasbinin 30.08.2000 tarihine götürülmesi için 04.09.2000 tarihinde davalı bakanlığa yaptıkları başvuruya cevap verilmediğini belirterek, nasbinin 30.08.2000 olarak düzeltilmemesi işleminin ve 30.08.2000-30.08.2002 tarihleri arasında statü dışında geçirilen süreye ilişkin aylık ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenerek uğradığı zararın karşılanmaması işlemleri ile bu aylıklar üzerinden kanuni kesintiler yapılıp ilgili kurumlara gönderilmemesi işleminin iptaline ve mezun olmasına 2,5 ay kala okuldan uzaklaştırılan ve bu nedenle sosyal çevresi ve emsalleri içerisinde haysiyet ve onurunun kırılması nedeniyle 1.000.000.000.TL.(Bir milyar lira) manevi tazminata hükmedilmesi istemiyle bu davanın açıldığı görülmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinde; davacının Tuzla P.Okulunda astsubay öğrenci iken güvenlik soruşturmasının olumsuz çıktığı gerekçesiyle 17.05.2000 tarihinde okulla ilişiğinin kesildiği, işlemin iptali için davacı vekilinin AYİM de açtığı davanın kabul edilerek AYİM 2.D.nin 25.04.2001 gün ve E.:2000/715, K.:2001/387 sayılı hükmüyle işlemin iptaline karar verildiği, karar gereğince tekrar okula dönen davacının öğrenimini tamamlayıp, 30.08.2002 tarihinde P.Astsb.Çvş. olarak mezun olduğu, davacı vekilinin 04.09.2002 tarihli dilekçeyle davalı Bakanlığa başvurarak davacının nasıp tarihinin 30.08.2000 olarak düzeltilmesi ve statü dışında geçirdiği süreye ilişkin aylık ve diğer özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi isteminde bulunduğu, anlaşılmıştır.
926 sayılı TSK. Personel Kanununun Tarifler başlıklı 3 ncü maddesinin (b) fıkrasına göre Nasıp: İlk subaylığa, astsubaylığa ve bir rütbeden sonraki rütbeye terfide yeni rütbenin normal bekleme süresinin başlama tarihidir. Astsubayların ilk nasıplarının nasıl yapılacağı 926 sayılı Kanunun 82 nci maddesinde, hangi hallerde nasıplarının düzeltilmesi gerektiği ise 926 sayılı Kanunun 83 ncü maddesinde düzenlenmiştir (Subaylar için karşılığı aynı yasanın 35 ve 36 ncı maddeleridir). 82 nci maddeye göre; Astsubay Sınıf Okullarında en az bir öğrenim yıllık mesleki öğrenim ve eğitimi başarı ile bitirenler Astsubay Çavuş nasbedilirler. Bunların nasıpları Sınıf Okullarını bitirdikleri takvim yılının 30 Ağustosuna götürülür. 83 ncü maddeye göre ise; Kazai ve idari kararlar sonucu astsubayların nasıplarının düzeltilmesi hakkında 36 ncı maddenin (a),
(b), (e) bentleri hükümleri uygulanır. Yollama yapılan 36 ncı maddeye göre de; Kazai ve idari kararlar neticesi nasıp düzeltilmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.
a) Kısa hapis cezası, tecil edilen, tedbire veya para cezasına çevrilen cezalar hariç olmak üzere subayların;
1. Şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkumiyetleri halinde, infaz süresi de dikkate alınarak gözaltı, tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreleri,
2. Açığı gerektiren bir suçtan mahkumiyet halinde açıkta geçen süreleri,
3. Firar ve izin tecavüzünde bulundukları Askeri Mahkeme kararı ile sabit olanların firarda ve izin tecavüzünde geçen süreleri, kıdemlerinden düşülür. Bu işlem, firar, izin tecavüzü veya açıkta geçen süreler bakımından hükmün kesinleşmesini, hürriyeti bağlayıcı cezalar bakımından, cezanın kısmen veya tamamen infazını müteakip son rütbeye nasıp tarihinin düzeltilmesi suretiyle derhal yapılır.
b) Silahlı Kuvvetler hesabına veya izinli olarak yurtiçinde yurtdışında her çeşit öğrenim, kurs veya staja gönderilen subayların, öğrenim, kurs ve stajlarını bu kanun hükümlerine göre hazırlanacak yönetmelikle gösterilen süre ve şartlar içinde bitiremeyen başarısızlık ve diğer sebeplerle bu yönetmelikle gösterilen sürelerden fazla sınıfta kalmak suretiyle bu süre içerisinde bitirmelerine imkan olmayan, üniversiteler, yüksek okullar veya sınıf okulları yönetmeliklerine göre öğrencilikle ilişikleri kesilen, devamsızlık, başarısızlık, uygunsuz hallerinden dolayı eğitimlerine son verilen veya devre kaybedenlerin öğrenim, kurs veya stajda kaldıkları süreler kadar bekleme süreleri uzatılır. Yurtdışına öğrenim, kurs veya staja gönderilenler için bu süre yurtdışına çıkış ve dönüş tarihleri arasında geçen süredir.
e) Nasıp düzeltilmek suretiyle yapılacak terfiler 33 ncü madde hükmüne tabidir.
926 sayılı Kanunun 83 ncü maddesinin ikinci fıkrasına göre ise, Yukarıdaki fıkra gereğince nasıpları düzeltilecek astsubayların; nasıp düzeltme ve terfi işlemlerinin ne şekilde yapılacağı Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir.
Nasıp ve nasıp düzeltme nedenleri konusunda yasa koyucu ayrıntılı ve kapsamlı bir düzenleme getirmiş; nasıp düzeltilmesini gerektiren nedenleri de tadadi olarak belirtmiştir. Diğer bir deyişle, ortada nasba ve nasıp düzeltme nedenlerine ilişkin bir kanun boşluğundan söz etmeye imkan olmayıp; bilakis dava konusu yönünden bir olumsuz düzenlemenin mevcut bulunduğu açıktır. Yasa koyucu, bir iptal kararına dayalı da olsa, askeri öğrencilik statüsünde geçen bir sürenin astsubay statüsünde geçmiş gibi kabulünü ve bunun doğal sonucu olarak da bu halin (iptal kararının) bir nasıp düzeltme nedeni sayılmasını kabul etmemiş; bilinçli bir şekilde bu hali nasıp düzeltme sebepleri arasında göstermemiştir.
Davalı idare, AYİM.2.Dairesinin yukarıda belirtilen iptal kararının icabına göre işlem tesis etmiş ve Davacıyı yeniden askeri öğrenci statüsüne almış, akabinde de başarılı geçen bu öğrenimi takiben kendisini 30.8.2002 tarihinde Astsubay Çavuşluğa nasbetmistir. Davalı idare, Davacıyı statüye geri döndürerek yargı kararının icabını yerine getirmiştir. Yeniden Astsubay Sınıf Okulu öğrencisi olan Davacının okulu bitirmek için, kaldığı yerden itibaren çeşitli aşamalardan geçmesi, sınavlar ve eğitimde başarılı olması halinde astsubaylığa nasba müstahak olacağı izahtan varestedir. Nitekim bu aşamalardan başarıyla geçtiği için de 926 sayılı Kanunun 82 nci maddesinin amir hükmü gereğince 30.8.2002 tarihinde Astsubay Çavuşluğa nasbedilmistir. Askeri okuldan çıkarılma işleminin iptaline dair yargı kararının gereğinin idarece yerine getirilmesi, davacının astsubaylığa emsallerine göre iki yıl geç nasbedilmesi sonucunu doğurmakla beraber; idarenin tesis ettiği ilk işlemin (askeri okuldan çıkarma) iptali kararı, hukuki etki ve sonucunu nasıp alanında doğuramaz. İptal kararının etkisi, eski statüye (askeri öğrenciliğe) yeniden döndürülme olgusu ile sınırlı bulunmaktadır.
Ne var ki yeri gelmişken hemen tespiti gereken bir hususa da değinmek yararlı olacaktır: Davacı Astsubay Sınıf Okulundan çıkarılmış, bu işlemin iptali sonucu okula dönmüş, ancak davanın görülmesi zorunlu süre nedeniyle Astsubay Sınıf Okuluna birlikte girdiği arkadaşlarından iki yıl sonra astsubay nasbedilmistir. Astsubay Çavuşluk nasbındaki bu iki yıl geri kalma hali davacının bütün astsubaylık hayatı boyunca sürecek, Astsubay Sınıf Okuluna birlikte başladığı arkadaşlarından daima bir aşağı pozisyondan aylık alacak, her rütbeye onlardan iki yıl sonra yükselecektir. Bu husus, AYİM 2 nci Dairesinin yukarıda belirtilen iptal kararı ile kesin ve tartışmasız surette subut bulmuştur. Anılan kararda da tasrih olunduğu surette tesis edilen işlemde idarenin hizmet kusuru olduğunda şüphe yoktur. Bilindiği üzere, hizmetin kurulmasından ve işlemesinden doğan kusur, idarenin sorumluluğunun koşulu olarak kabul edilmektedir. Kamu görevlileri tarafından yapılan, yönetime ve yürüttüğü hizmetlere ilişkin kusurlu davranışlar idarenin sorumluluğunu gerektirir. Hizmetin kötü islemesi, geç islemesi veyahut hiç islememesi hizmet kusuru sayılır ve idarenin tazmin yükümlülüğü doğar. Olayımızda idarenin hizmet kusuru sebebiyle davacı mağdur olmuş ve zarara uğramıştır. İdarenin kusura dayanan sorumluluğunda, idarenin işleminin ve eyleminin hukuka aykırı olması gerekir ki, olayımızda da yönetmelikteki yanlış hükmün uygulanması sonucu davacı 2 yıl geç Astsb. nasbedilmis ve bu arada maddi kayba uğramıştır. Dolayısıyla her ne kadar 926 Sayılı Kanunun 82 nci ve 83 ncü maddeleri sebebiyle davacının nasbinin geriye götürülmesi mümkün değil ise de, idarenin hatalı işlemi sebebiyle davacının uğradığı maddi mağduriyetinin giderilmesi gerekmektedir. Esasen, Dairemizin yerleşik uygulaması da bu doğrultudadır.
Davacı vekili davacıya ödenmesine karar verilecek aylıklardan kanuni kesintiler yapılarak ilgili Kurumlara gönderilmeme işleminin iptalini talep etmişse de, söz konusu aylıkların hükmen tazminine karar verilmesi bir hizmet karşılığı olmaksızın doğan zararın giderilmesine yönelik olduğundan ve yapmadığı hizmet nedeniyle kurum kesintilerinin ilgili kurumlara gönderilmesine kanunen ve hukuken imkan bulunmadığı kararına varılmıştır.
Davacı vekilinin, davacının mezun olmasına 2,5 ay kala okuldan uzaklaştırılması sonucu aile ve arkadaş çevresinde küçük düşüp onurunun kırılması nedeniyle uğradığı manevi zararın karşılanması amacıyla açtığı davanın değerlendirilmesinde; Bilindiği üzere davanın süresi içinde açılıp açılmadığı hususu kamu düzenine ilişkin olup, davanın her aşamasında gerek resen yüksek yargı yerince, gerekse tarafların istemi üzerine dikkate alınmak durumundadır.
1602 Sayılı Kanunun 40 ıncı maddesi, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde, dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren Kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde altmış gündür. hükmünü, 35/a maddesi ise aynen, Kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan, yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde istenebilir.
Bu müracaat islemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur. Altmış gün içinde cevap verilmez ise istek reddedilmiş sayılır. İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan sürede hesaba katılır. hükmünü amirdir.
1602 Sayılı Kanunun 42 nci maddesine göre ise; ilgililer, haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak, bu davanın karara bağlanması üzerine bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması hali ve verilecek kararın tebliği veya bir işlem icrası sebebiyle doğan zarardan dolayı, icra tarihinden itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilir. Bu halde ilgililerin 35 nci madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır.
Dosyanın incelenmesinde; davacının Tuzla Piyade Okulunda astsubay öğrenci iken güvenlik soruşturmasının olumsuz çıktığı gerekçesiyle 17.05.2000 tarihinde okulla ilişiğinin kesildiği, işlemin iptali için davacı vekilinin Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açtığı davanın kabul edilerek AYİM. 2 nci Dairenin 25.04.2001 tarih ve E.:2000/715, K:2001/387 sayılı kararı ile işlemin iptaline karar verildiği görülmektedir.
1602 Sayılı Kanunun yukarıda açıklanan 42 nci maddesi uyarınca davacının ya askeri okuldan çıkarılma işleminin iptali istemli davası ile birlikte ya da bu işlemin iptaline karar verildiği 25.04.2001 tarihinden itibaren 60 gün içerisinde manevi tazminat istemli davasını açması veya ihtiyari müracaatta bulunarak ikinci 60 günlük süre de açması gerekirken, aradan uzun bir süre geçtikten sonra 5 Kasım 2002 tarihli dilekçe ile açması nedeniyle davada süre aşımının söz konusu olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1) Yasal dayanaktan yoksun olan nasbin geriye götürülmeme işleminin iptaline yönelik DAVANIN REDDİNE, (OYBİRLİĞİ)
2) 30.08.2000 -30.08.2002 tarihleri arasındaki aylıklarının verilmemesi işleminin İPTALİNE
(OYBİRLİĞİ)
3) Davacıya ödenecek aylıklara davanın açıldığı tarihten ödeme tarihine kadar YASAL FAİZ İŞLETİLMESİNE,
4) Aylıklardan kanuni kesintiler yapılarak ilgili kurumlara gönderilmeme işleminin iptaline yönelik yasal dayanaktan yoksun olan DAVANIN REDDİNE (OYÇOKLUĞU),
5) Manevi tazminat istemine yönelik davanın SÜRE AŞIMI NEDENİYLE REDDİNE
(OYBİRLİĞİ)
30 EYLÜL 2003 tarihinde Kanuni kesintilerin ilgili Kurumlara gönderilmesi gerektiği yönünde Dz.Hak.Yb. Levent ÖZÇELİK ve Hak.Yb. Gürbüz GÜMÜŞAY in Karşı Oyları nedeniyle bu yönden OYÇOKLUĞU diğer yönlerden ise OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
KARŞIOY GEREKÇESİ
Davacı Astsubay Sınıf Okulundan çıkarılmış, bu işlemin iptali sonucu okula dönmüş, ancak davanın görülmesi zorunlu süre nedeniyle Astsubay Sınıf Okuluna birlikte girdiği arkadaşlarından iki yıl sonra astsubay nasbedilmistir. Olayımızda idarenin hizmet kusuru sebebiyle davacının mağdur olduğu ve zarara uğradığı kabul edilerek, bu nedenle 30.08.2000 ve 30.08.2002 tarihleri arasındaki sürede davacının herhangi bir hizmeti söz konusu olmadığı halde zarar karşılığı aylıklarının ödenmesi hüküm altına alınmıştır. Davacı, yine idarenin hatalı işlemi nedeniyle Emekli Sandığı ve OYAK. İle ilgisi kesilmek suretiyle zarara uğratılmış durumdadır. Nasıl ki aylıkların hükmen tazmini bir hizmet karşılığı olmaksızın zararın giderilmesine yönelikse, bu aylıklardan yapılacak kanuni kesintilerin ilgili kurumlara gönderilmesi de zararının giderilmesine yönelik olacak ve davacının zaten meslek hayatı boyunca sürecek mağduriyetleri de dikkate alındığında ilgili kurumlarla ilgisinin kesilmemesi hakkaniyet ilkesine daha uygun olacaktır. Bu nedenle aylıklardan kanuni kesintiler yapılarak ilgili kurumlara gönderilmeme işleminin de iptaline karar verilmesi gerekirken, aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına iştirak edemedik. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy