(1602 S. K. m. 42, 52) (2709 S. K. m. 10, 13, 14, 15, 36, 145, 156)
Davacı vekili, 22.1.2002 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde ve 10.5.2002 tarihinde kayda geçen cevaba cevap layihasında özetle; müvekkilinin 2001 yılı genel atamalarında Bitlis/Tatvan 6 ncı Zh. Tuğ. İs.Ş. İs.Ana Mlz. ve Hrk. İk. Astsb. lığına atandığını, Astsb. ......................nın da aynı tarihte Tatvanda konuşlandırılmış 6 ncı Zh.Top.İs.Svş.Bl.Astsb.lığına tayin olduğunu, bu kişinin girişimleri sonucu Tugay Kurmay Başkanı tarafından imzalanan 6 ncı Zh.Top.K.lığının 4 Ocak 2002 gün ve Mrk.Ş.:4086-1-02/06 sayılı emri ile müvekkili ile Astsb. ......................nın görev yerlerinin karşılıklı değiştirildiğini oysa altı ay geçmesine rağmen bu şahsın daha bölüğün zimmetini bile devir teslim etmediğini, hiçbir somut olumsuz belgeye dayanmadan ve yetkisi bulunmayan makam tarafından yapılan bu keyfi değişikliğin, T.C. Anayasasının 128/2 ile 926 sayılı TSK.Personel Kanununun 122/a maddeleri ve Meslek Programları Yönetmeliğinin hükümlerini ihlal ettiğini, ortada acil ve zorunlu bir sebep olmadığından KKK.lığının 16 Mayıs 2001 tarihli atama direktifinin (i) maddesine de aykırı olduğunu, bir çok takdir ve ödüle sahip olan müvekkilinin huzurlu bir ortamın temini için yerinin değiştirildiği iddiasının gerçeği yansıtmadığını, idarenin intibak ataması teklifi yapıldığı için beklenmesi yolundaki savunmasının esasen kabul anlamına geldiğini, ayrıca idarenin AYİMe gönderdiği ve gizli olduğu için tebliğ edilmeyen savunma belgelerinin sonradan ve dava açıldığından duyulan infialle oluşturulduğunu bunların taraflarına tebliğinin ve savunma yapılmasına imkan verilmesinin gerektiğini, savunma hakkını kısıtlayan bu gizli belgenin 1602 sayılı Kanunun 52 nci maddesine dayanılarak tebliğinin uygun görülmemesi halinde bunun T.C. Anayasanın 10, 13, 14, 15, ve 36 ncı maddelerindeki temel hak ve özgürlükler ile hak arama hürriyetini düzenleyen hükümlere aykırılık teşkil edeceğini, bu sebeple Anayasaya aykırı bulunan 1602 sayılı Kanunun 52 nci maddesi hükmünün iptali için konunun Anayasa Mahkemesine götürülmesi gerektiğini belirterek öncelikle yürütmenin durdurularak işlemin iptalini ve uğranılan manevi zarar karşılığı olmak üzere 100 milyon TLsi manevi tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yasal unsurları taşımayan yürütmenin durdurulması istemi Dairemizin 16.4.2002 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Dava dosyası ile diğer belgeler incelendiğinde; davacının 2001 yılı KKK. lığı genel atamalarında Tatvandaki 6 ncı Zh. Tuğ. İs.Ş. İs.Ana Mlz. ve Hrt. İk. Astsb. lığına atandığı, Astsb. Bçvş. ......................nın da aynı atama emriyle 6 ncı Zh.Tuğ.İs.Svş.Bl.Astsb.lığına tayin olduğu, davacı ile İş.Bçvş. ......................nın görev yerlerinin bir süre sonra Kurmay Başkanının kendi namına imzaladığı 6 ncı Zh.Tuğ.K.lığının 7.1.2002 gün ve MRK.Ş.:4086-1-02- sayılı emri ile karşılıklı olarak değiştirildiği, bunun üzerine davacının 22 Ocak 2002 tarihinde yürütmenin durdurularak işlemin iptali ve 200 milyon TLsi tazminata hükmedilmesi için bu davayı açtığı, davanın devamı sırasında 6.Zh.Tuğ.K.lığının 12.3.2002 tarihli intibak atama teklifi ile davacı ile birlikte, görev yerleri karşılıklı olarak değiştirilen İş.Astsb.Bşçvş. ......................nın görevlendirdikleri yerlere atamalarının yapılmasının teklif edildiği, KKK.lığının Mayıs 2002 tarihli genel atamaları ile söz konusu atama teklifinin kabul edilerek, davacının Komutanlık tasarrufuyla görevlendirilmiş olduğu 6. Zh. Tuğ. İş. Svş. Bl. Astsubaylığına, İs. Astsb. Kad. Bşçvş. ......................nın da, Komutanlık tasarrufuyla görevlendirildiği 6.Zh.Tuğ.İs.Ş.İs.Ana Mlz.ve Hrt.İk.Astsb.lığına atamalarının yapıldığı anlaşılmaktadır.
Davanın esasına girilmeden önce, davacının Anayasaya aykırılık iddiasında bulunduğu, Başsavcılıkça da ciddi görülen 1602 sayılı Kanunun 52 nci maddesinin 4 ncü fıkrası ile ilgili kısa bir değerlendirme yapılmasında yarar görülmüştür.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 52 nci maddesinin son fıkrasında Şu kadar ki, görevli daire veya kurul veya savcılar tarafından getirtilen veya idarece gönderilen gizli her türlü belge ve dosyalarla reddi hâkim istemi üzerine reddedilen hâkim tarafından bu hususta verilen cevap, taraf ve vekillerine incelettirilmez. denilmektedir. Benzer bir düzenlemenin yer aldığı 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20 nci maddesindeki hüküm ise 10.6.1994 tarih ve 4001 sayılı Kanunla kaldırıldığından, halen idari yargı yönünden benzer bir kısıtlamanın mevcut olmadığı bilinmektedir. Bu bakımdan, ilk nazarda 1602 sayılı Kanunun 52 nci maddesinin son fıkrasında yer alan bu hükmün, genel idari yargı ve askeri idari yargı bakımından bir eşitsizliğe yol açtığı, bunun ise Anayasaya aykırı düştüğü, özellikle hak arama özgürlüğü önünde bir engel teşkil ettiği ve mevcut düzenlemenin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kimi kararlarında belirtilen Silahların eşitliği ilkesiyle uyum içinde olmadığı söylenebilecektir. Ancak, böylesine bir yorum ve varılan hüküm, Anayasanın 156 ncı maddesi dikkate alındığında bambaşka bir veçhede değerlendirilebilecektir.
Gerçekten, Anayasanın Askeri Yargı başlıklı 145 nci maddesinin son fıkrasında Askeri Yargı Organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hâkimlerin özlük işleri... mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir... hükmü yer almaktadır. 1602 sayılı AYİM Kanunu da, gerek Anayasanın 157 nci maddesi, gerek belirtilen 146 ncı maddesinin amir düzenlemesi ışığında yürürlüğe konulmuştur. Diğer bir deyişle, anayasal bir kriter-norm olan Askerlik hizmetinin gerekleri askeri yargı organlarının (ki AYİMde bir yüksek askeri yargı organıdır) kuruluş ve işleyişinde dikkate alınması gerekli ve lüzumlu bir ölçü teşkil etmektedir. Milli Savunma kamu hizmetinin yürütülmesinden, bu meyanda Silahlı Kuvvetlerin bilfiil icra ettiği görevlerin bünyesinden kaynaklanan gizlilik, askerlik hizmetinin doğal bir gereğidir. Belirtilen milli savunma kamu hizmetinin yürütülmesi esnasında tesis edilen idari işlemlerin büyük çoğunluğu gizlilik esasına göre vücut bulur ve ancak bilmesi gereken prensibine göre, yetki verilen makam ve kişilerce içeriklerine muttali olunabilir. Ne var ki mahkememizde dava konusu yapılan işlemlerde idarenin her bilgi ve belgeye gizlilik derecesi vermesi ve savunmanın kapalı biçimde yapılması halinde de, davacıların iddialarını kanıtlama yolunda ciddi güçlükle karşılaşabilecekleri de bir gerçektir. Ancak, Mahkememizin istikrarlı uygulamasında, askeri hizmetin gerekli ve lüzumlu kıldığı anlamda gizlilik kriteri geliştirilmiş ve bu kriter kapsamına girmeyen bilgi ve belgelerin, üzerlerine hangi gizlilik derecesi basılırsa basılsın, içeriklerinin karar gerekçesinde işlenmesi yoluna gidilmektedir. Bu durumda da, ortada eşitsizliğe yol açıcı bir durumun varlığından söz edilemeyecektir. Eğer savunma ekinde gönderilen bilgi ve belgeler askeri hizmetin gerekli ve lüzumlu kıldığı anlamda gizlilik taşıyorsa, artık Anayasanın 146 ncı maddesinin öngördüğü kısıtlama çerçevesi içinde kaldığı değerlendirilerek, bunlarla ilgili bir incelemeye izin verilmemekte, içerikleri konusunda da ancak varsa ifşasında mahzur olmayan kadarı gerekçede yer almakta ya da hiç temas edilmeyerek genel hukuki değerlendirme yapılması yoluna gidilmektedir.
Bu bakımdan, 1602 sayılı Kanunun 52 nci maddesinin son fıkrasının Anayasaya aykırı olduğu yolundaki iddiaları ciddi görülmemiş ve işin esasına geçilmiştir.
Davanın esasına gelince:
Davacı vekilinin iptal ve tam yargı davalarını birlikte açması karşısında, istemlerinin ayrı ayrı ele alınarak değerlendirilmesinde yarar görülmektedir.
I. Davacının Atandığı Kadro Görev Yeri Dışında Komutanlık Tasarrufuyla Görevlendirilmesi İşleminin İptali İstemi İle İlgili Değerlendirme:
Davacının atandırıldığı görev yeri dışında görevlendirilmesine dair 4.1.2002 tarihli işleme karşı 22.1.2002 tarihinde Mahkememizde açılan davanın devamı sırasında, KKK. lığının Mayıs 2002 tarihli genel atamaları ile davacının evvelce görevlendirilmiş olduğu kadro görev yerine; kendi yerinde görevlendirilmiş olan astsubayın da verildiği bu kadro görev yerine (davacının atamalı olduğu eski kadroya) atandırılmış olduğu maddi bir vakıadır.
1602 sayılı Kanunun 21 nci maddesinden de anlaşılacağı üzere, idari kararlara karşı herkes yargı yoluna gidemez. Ancak, bu karardan doğrudan doğruya menfaati haleldar olanlar dava açabilirler. Uygulama ve öğretide, menfaatin davanın açıldığı tarihte mevcut olmasının yeterli olmadığı, bu menfaatin dava süresince devam etmesi gerektiği ve hatta davanın karara bağlandığı anda dahi bu menfaat ilişkisinin devam etmesi koşulunun aranması gerektiği genel kabul görmüştür. Diğer bir deyişle, menfaat ilişkisinin meşru ve kişisel olması yanında, güncel olması da şarttır. Bu görüşün temelinde, iptal davası sonunda verilecek yargı kararının sonuç yaratmayacak olması halinde, böyle bir yargı kararının hiç verilmemesinin daha doğru olacağı düşüncesi yatmaktadır. Gerçekten, yargı kararları uygulanmak için verilir ve uygulanmak suretiyle de taraflar arasındaki uyuşmazlığı ortadan kaldırırlar. Uygulanabilme olanağı bulunmayan yargı kararları vermenin hiçbir anlamı olamayacağı şüphesizdir. Çünkü, iptal davalarının konusu artık uygulanmayan işlemler değil; uygulanmakta olan ve hukuki sonuçlar doğurmaya devam eden idari işlemlerdir. Uygulaması bitmiş bir idari işlemin iptal davası çerçevesinde yargı denetimine tabi tutularak davanın reddedilmesinin veya işlemin iptal edilmesinin bir hukuki yarar sağlayacağı söylenemez.
Davacının açtığı davada da durum budur: Davacının davasını açtığı 22.1.2002 tarihinde davada menfaat ilişkisinin bulunduğunda, hatta hakkında idarece atama işlemi tesis edilen Mayıs 2002 tarihine kadar güncel menfaat ilişkisinin devam ettiğinde kuşku yoktur. Ne var ki anılan atama işlemiyle artık dava konusu ihtilaf sona ermiş ve davacının hukuka aykırı olduğunu öne sürdüğü görevlendirme artık bir atamaya dönüşmüştür. Bu tarihten sonra, artık davasının hukuken korunması gereken bir menfaati kalmamış, dava konusu işlemle davacı arasındaki güncel menfaat ilişkisi son bulmuştur. Dolayısıyla artık davacının bu davada sübjektif dava ehliyetinin kalmadığı anlaşılmaktadır ve iptal davasının ehliyet yönünden reddine karar verilmelidir. Esasen Dairemizin benzer davalardaki istikrarlı uygulaması da bu doğrultudadır.
II. Belirtilen Görevlendirme İşleminin Davacının Manevi Zararına Yol Açtığı İddiasının İrdelenmesi:
1602 sayılı Kanunun 42 nci maddesi kapsamına giren iptal davasıyla birlikte açılan bir tam yargı davasının varlığı karşısında; iptali istenen ancak ehliyet yönünden redle sonuçlandığı için bir önceki başlık altında esası incelenmeyen görevlendirme işleminin, tazminat hukuku bakımından ele alınıp incelenmesi ve idarenin tazmin sorumluluğuna yol açıcı koşulların (hizmet kusuru, kusursuz sorumluluk) mevcut olup olmadığının saptanması zorunlu bulunmaktadır.
Dairemizin yerleşik uygulamasında, bir subay ya da astsubayın Yönetmelikte gösterilen zorlayıcı ve ivedi haller dışında, atandırıldığı görev yeri dışında çalıştırılmasının hukuka aykırı olduğu, böyle bir uygulamanın Kuvvet gelişim planlamasını bertaraf edeceği, bunun yanı sıra Kuvvet Komutanlığına ait bulunan atama yetkisinin, Komutanlığın bilgisi dışında ast Komutanlıkların eline geçmesine yol açacağı ifade edilmektedir. (AYİM.1.D.nin 16.3.1999 tarih ve E.1998/549, K.1999/263; 10.10.2000 tarih ve E.2000/154, K.2000/901; 23.10.2001 tarih ve E.2001/525, K.2001/1133 sayılı kararları) Davanın somutunda ise davacının Komutanlık tasarrufuyla görevlendirilmesi (ve onun atandığı kadrosunda da anılan astsubayın görevlendirilmesi) işleminin 4.1.2002-Mayıs 2002 tarihleri arasında yaklaşık dört ay kadar bir süreyle etkisini gösterdiği, davalı idare savunması ekinde gönderilen ve içeriklerinin incelenmesinden askeri hizmetin gerekli ve lüzumlu kıldığı manada gizlilik derecesine sahip olduğu anlaşılan bilgi ve belgelerden, davacının atanmış olduğu kadro görev yerinde çalıştırılmasında 12.1.2002 tarihinden itibaren kamu yararı bulunmadığı, bu görevlendirmenin hemen akabinde 6.Zh. Tuğ.K.lığınca 12.3.2002 tarihinde intibak ataması teklifinde bulunulduğu, KKK.lığının 12.4.2002 tarihli yazısı ile davacı ile birlikte İs.Astsb.Bşçvş. ...................... hakkındaki intibak ataması teklifinin uygun bulunarak her ikisinin atama planlamasına alındığının Mahkememize bildirildiği ve nihayet KKK. lığının Mayıs 2002 tarihli genel atamalarıyla her ikisi hakkında atama işleminin tesis edildiği, dolayısıyla mevcut idari ve zaruri nedenler karşısında, davacının kısa sayılabilecek bir süre zarfında atandığı kadro görev yeri dışında çalıştırılmasında, davalı idarenin mevcut kamu yararına davranış biçimiyle bir hizmet kusuru sergilemediği, bunun yanı sıra kusursuz sorumluluk teşkil edecek bir durumun da mevcut olmadığı kanaatine varılmış ve ortada davalı idarece tazmini gerekli bir manevi zararın söz konusu olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1- Davacının Komutanlık tasarrufuyla atamalı olduğu görev yeri dışında görevlendirilmesi ve kendi yerine bir başka astsubayın görevlendirilmesi işlemlerinin iptaline yönelik davanın ehliyet yönünden REDDİNE,
2- Koşulları bulunmayan Manevi Tazminat isteminin REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy