(926 S. K. m. 38)
Davacı, 15.10.2001 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 30.8.2001 tarihinden geçerli olmak üzere üstün başarı kıdeminden yararlanan personelin terfi kararının 23.8.2001 tarihinde kendisine tebliğ edilmesi üzerine üstün başarı kıdeminden yararlanamadığını öğrendiğini, 3.8.1993 tarihinde yapılan astsubaylıktan subaylığa geçme sınavını ilk sırada kazanarak subay olduğunu, subay temel kursunu dereceye girerek bitirdiğini, kıdem sıralamasında her sene birinci sırada olduğunu, on sekiz yıllık meslek hayatı boyunca herhangi bir ikaz yada ceza almadığını, amirlerince takdir edildiğini, ancak 1996 yılında Siirt İl J.K.lığından ayrıldıktan sonra planlı müfettiş denetlemeleri sırasında ilçe bedelen beslenme heyetlerinde görev alan personeller hakkında iki ayrı dava açıldığını, daha önce beslenme heyetinde hiç görev almadığı halde Maliye Kısım Amirliğince düzenlenen evrakta imzası bulunduğu için kendisi hakkında da görevi ihmal suçundan iki ayrı dava açıldığını, yargılama sonucunda birinden beraat ettiğini, diğer davanın ise af kapsamına girdiğini, mevcut sicil safahatı, amirlerinin takdiri, görevindeki etkinliği birlikte değerlendirildiğinde kendisine üstün başarı kıdemi verilmesi gerektiğini belirterek; bu kıdemden yararlandırılmaması yolundaki idari işlemin iptalini talep ve dava etmiştir.
926 sayılı TSK. Personel Kanununun 38 nci madde (c) fıkrası;
"c) Üstün başarılı üsteğmen, yüzbaşı ve binbaşıların terfi esasları: Üsteğmen, yüzbaşı ve binbaşıların bu rütbelerine ait bekleme sürelerinin bitiminden bir yıl önce bu rütbelere ait her yılki sicil notu, tam notunun %95 ve daha yukarısı ve sicil notu ortalaması da sicil tam notunun %90 ve daha yukarısı olanlardan;
1. Bu rütbelerde en az iki ayrı birinci veya ikinci sicil üstünden sicil notu alanlar veya rütbe bekleme süresinin bitiminden bir yıl önce olacak olanlar,
2. Muharip sınıf üsteğmen ve yüzbaşılar ile kurmay yüzbaşılardan, bu rütbelerinde bekledikleri sürenin üçte biri kadar veya daha fazla kıt'a görevi yapmış olanlar ve bu süreyi bekleme süresinin bitiminden bir yıl önce tamamlayacak olanlar belirlenir ve bu subaylar sicil notu ortalaması en üstün olanlardan başlanarak rütbelerine göre kendi sınıflan içerisinde ayrı ayrı sıralanır. Bu şekilde sıralanan subaylardan, sicil notu ortalaması en üstün olanlardan başlanmak suretiyle Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı tarafından uygun görülenler, kendi sınıf mevcudunun; muharip sınıflar için %8'i, yardımca sınıflar için %4'ü oranında bir üst rütbeye yükseltilebilirler." hükmünü,
Üstün başarı nedeniyle terfi usul ve şartları ile lisansüstü öğrenim kıdemlerinin verilme usullerini belirleyen Subay Sicil Yönetmeliğinin 116 ncı maddesi de;
"Üstün başarı nedeniyle terfi usul ve şartları ile lisansüstü öğrenim kıdemlerinin verilme usulleri aşağıda belirtilmiştir.
a) Üstün başarı nedeniyle terfi usul ve şartları; Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlıklarınca yüzbaşı ve binbaşıların rütbelerine ait bekleme sürelerinin bitiminden bir yıl önce, rütbelere ait her yılki sicil notu, sicil tam notunun %95 ve daha üstünde olup da, sicil notu ortalaması sicil tam notunun %90 ve daha üstünde olanlardan;
1) Bu rütbelerde en az iki ayrı birinci veya ikinci sicil üstünden, sicil notu alanlar veya rütbe bekleme süresinin bitiminden bir yıl önce alacak olanlar,
2) Muharip sınıf yüzbaşılar ve kurmay yüzbaşılar, bu rütbelerinde bekledikleri sürenin 1/3'ü kadar veya daha fazla kıt'a görevi yapmış olanlar veya rütbe bekleme süresinin bitiminden bir yıl önce yapmış olacaklar, belirlenir ve bu subaylar, sicil notu ortalaması en üstün olandan başlanarak rütbelerine göre kendi sınıfları içerisinde; kurmay subaylar sınıflarına bakılmaksızın kendi aralarında, muharip sınıflarda... daha az olanlar, sınıflarına bakılmaksızın birleştirilerek sıralanır.
Bu şekilde, EK-4'de yer verilen "Üstün Başarılı Personel Sıralama Formu"na sıralanan subaylardan; sicil notu ortalaması en üstün olandan başlanmak suretiyle Kuvvet Komutanı ve Jandarma Genel Komutanınca uygun görülenler, kendi sınıf mevcudunun muharip sınıf ve kurmaylar için... bir üst rütbeye yükseltilebilirler. Mevcudunun az oluşu nedeniyle birleştirilmek suretiyle değerlendirilen sınıflarda, sıralama sonucunda aynı sınıftan birden fazla personelin kontenjana girmesi halinde bu sınıftan sadece bir personel üstün başarı nedeniyle bir üst rütbeye yükseltilebilir....
Müstakilen veya birleştirilerek hesaplanan sınıfların kontenjan tespitinde;
a. Muharip sınıfların %4'ü, yardımcı sınıfların %2'si tam sayı çıkmadığı takdirde, küsuratın tama çevrilmesi,
b. Rütbelerine göre...
Kuvvet Komutanları ve Jandarma Genel Komutanı, yukarıdaki esaslara göre sıralanmış olan subaylardan mahkemelerce veya disiplin amirlerince cezalandırılmış olan subayları seçmeyebilirler." hükmüne amirdir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ışığında dava dosyası ile savunma ekindeki gizlilik dereceli belgelerin incelenmesinde; astsubay statüsünde iken 926 sayılı Kanunun 109 uncu maddesi uyarınca 30.8.1993 tarihinden itibaren teğmenliğe nasbedilen ve J.Per. sınıfında olan davacının 30.8.1996 tarihinde üsteğmenliğe terfi ettiği, 30,8.2001 tarihi itibariyle üstün başarı kıdemi sıralamasında olduğu, bu tarih itibariyle değerlendirmeye tabi tutulacak J.Gn.K.lığı mensubu J.Per.sınıfı üsteğmenlerin sayısı az olduğundan, tüm yardımcı sınıfların birleştirilmek suretiyle birlikte sıralamaya tabi tutulduğu, buna göre 49 yardımcı sınıf üsteğmenin mevcut olduğu, %4 oranına göre (49x%4) üstün başarı kıdeminden yararlandırılabilecek personel miktarının (1.96) olarak saptandığı ve J.Gn.Komutanınca (1) kişinin bu imkandan istifadesinin öngörüldüğü, bu (49) kişiden yalnız 13 kişinin üstün başarı kıdemi koşullarını taşıdığı belirlenerek, bunların sicil not sıralamasına göre "Üstün Başarılı Personel Sıralamama Formu"nda sıralandıkları, davacının bu sıralamada 1 nci sırada yer aldığı, 25 adet takdirinin bulunduğu, bunun yanı sıra yargılanmakta olduğu memuriyet görevini ihmal suçundan 2.Tak.Hv.K.K.lığı As.Mah.nin 14.8.2001 tarihinde kesinleşen 3.4.2001 tarih ve E.2001/74, K.2001/147 sayılı kararı ile verilmiş "Kamu davasının ertelenmesi" kararının mevcut olduğu, üstün başarı kıdemi değerlendirme sıralamasında kendisinden sonra gelen yardımcı sınıf (J.Per.) üsteğmenin sicil notunun ise davacının notuna çok yakın (binde altılık bir fark mevcut) olduğu, bu subayın 23 takdirinin bulunduğu, herhangi bir disiplin cezası ya da devam eden adli/askeri yargılamasının mevcut bulunmadığı, bu subayın da 23 adet takdirinin bulunduğu, sıralamada 3 ncü, 4 ncü ve 5 nci sıralarda yer alan subayların muhtelif cezalarının bulunduğu, Jandarma Genel Komutanının 17.8.2001 tarihli işlemiyle sıralamada 2 nci sırada yer alan subayın seçilerek üstün başarı kıdeminden yararlandırıldığı ve sözü edilen subayın 30.8.2001 tarihi itibariyle Yzb.rütbesine terfi ettirildiği anlaşılmaktadır.
Üstün başarı kıdeminin verilmesi işleminde, belirtilen mevzuat gereği Kuvvet Komutanları ve Jandarma Genel Komutanının bir takdir hakkına sahip bulunduğu, bu makam sahiplerinin o terfi yılında gerekli koşulların varlığı halinde hiçbir subayı bu imkandan yararlandırmamalarının dahi sözkonusu olabileceği kuşkusuzdur. Ne var ki, her takdir yetkisi gibi, bu yetkinin de kamu yararına, objektif, genel ve eşitliğe aykırı düşmeyecek, hukuka uygun şekilde kullanılıp kullanılmadığı idari yargı organınca her zaman denetlenebilecektir. Örneğin, tüm koşulları taşıyan ve mevzuatın öngördüğü herhangi bir nakisesi de bulunmayan ve sıralama listesinde liste başında bulunan bir subayın seçilmemesinin salt takdir hakkı ile açıklanması mümkün olmayıp; bu yetkinin diğer kişiler lehine kullanılmasının hukuki, makul ve haklı gerekçelerinin ortaya konulması gerekli bulunmaktadır.
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde dava konusuna dönüldüğünde, 2001 terfi yılında barışık şekilde değerlendirilen yardımcı sınıf üsteğmenlerin üstün başarılı personel sıralamasının yapılması sonucu davacının birinci sırada olduğu ve her ne kadar disiplin amirlerince ve mahkemelerce cezalandırılmamış olduğu görülmüş ise de; görevi ihmal suçu nedeniyle yargılanmakta iken hakkında 14.08.2001 tarihinde kesinleşen kararla kamu davasının ertelenmesine karar verilen davacının, Jandarma Genel Komutanı tarafından kullanılan takdir hakkı sonucu seçilmediği, üstün başarı kıdeminden, davacıdan sonra gelen, sicil ve takdir durumu davacıya çok yakın bulunan, hakkında herhangi bir cezai takibat yapılmamış olan personelin yararlandırıldığı, takdir hakkının kamu yararına aykırı, objektiflikten uzak ve keyfi şekilde kullanıldığına ilişkin herhangi bir durumdan söz edilemeyeceği, dolayısıyla davacının üstün başarı kıdeminden yararlandırılmaması işleminin hukuka uygun olduğu kanaatine varılmıştır.
Davacının, yasa gereği olduğu için kendi isteğine bakılmadan Askeri Mahkemece verilen, memuriyet görevini ihmal suçundan kamu davasının ertelenmesi kararının verilmeyip davaya devam edilmesi halinde bu suçtan beraat edeceğine, dolayısıyla sözkonusu kararın kendisi açısından bir nakise olarak görülmemesi gerektiğine ilişkin beyanları, tamamen sübjektif bir değerlendirme mahiyetinde olduğundan bunlara itibar edilememiş; kendisinin sicil notu ortalamasından sadece binde altı düşük ve herhangi bir adil takibatı/yargılaması bulunmayan, takdir sayısı da benzer ikinci sıradaki subayın Jandarma Genel Komutanınca üstün başarı kıdeminden yararlandırılması işleminde, takdir hakkının tamamen objektif ve kamu yararına kullanıldığı görülerek, davanın reddi yoluna gidilmiştir.
Açıklanan nedenlerle; davacıya üstün başarı kıdemi verilmemesi işleminde hukuka aykırı bir yön görülmemekle, yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy