(1062 S. K. m. 56) (2577 S. K. m. 38) (3269 S. K. m. 5, 12, 16) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 13)
Davacı vekilince açılan Mahkememizin 2002/400 Esasına kayıtlı sözleşme feshi iptali istemli dava ile 2002/531 Esasına kayıtlı ikramiye ödenmemesi işleminin iptali istemli davalarda AYİM Kanununun 56 ve IYUK.38/1 maddesinde belirtilen konu, hukuki sebep ve şahısta birlik unsurlarının gerçekleştiği görüldüğünden, her iki davanın birleştirilerek 2002/400 Esas nolu dosya üzerinden yargılamanın yapılmasına karar verilmiştir.
Davacı vekili, 28 Şubat 2002 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçeleri ile 13 Mayıs 2002 ve 4 Haziran 2002 tarihlerinde kayda geçen cevaba cevap dilekçelerinde özetle; müvekkilinin sekiz yıllık bir çalışmadan sonra 2001 yılında 3 ncü Mknz. P.Tuğ.3.Mknz. P.Tb. 3 ncü Mknz. P.Bl. K.lığına atandığını, müvekkilinin eşinin çağrılmadığı bir faaliyetten dolayı kendisinden hediye parası istendiğini, ödemeyi kabul etmeyince Tb.K.nin kademe ilerlemesini yapamayacak şekilde sicil verdiğini, 24 Ocak 2002 tarihinde sözleşmesini yenilemesi gerektiğinden mevzuata uygun olarak zamanında sağlık kurulu raporu aldığını, ancak Tabur Komutanının 2001 yılı sicil belgesini Üst.K.lığa vaktinde göndermeyip beklettiğini, Ocak 2002 tarihinde olumsuz sicilden dolayı kademe ilerlemesi yaptırılmayan müvekkilinin bu sebeple sözleşmesinin feshedildiğini, oysa son birliğine 22 Temmuz 2001 tarihinde katılan müvekkilinin 2001 yılı sicilinin önceki birliğince düzenlenmesi gerektiğini, duyuma göre Tk.ve Bl.K.lığının başlangıçta olumlu sicil düzenlediklerini ve sicil notunu 80 olarak takdir ettiklerini, Ancak Tabur komutanının bunu 58 olarak değiştirdiğini, bu sicilin müvekkilinin safahatına uygun olmadığı gibi ceza, ikaz gibi belge de bulunmadığını, habersiz ve hazırlıksız yapılan sınavlar değerlendirmeye alınırken sonradan yapılan sınavda alınan 82 notun sicil düzenlenirken dikkate alınmadığını, yüzde 60ın altında sicil notu takdir edilirken belge eklenmediğini, sübjektif olarak düzenlenen sicilin sözleşmenin feshi için bir araç olarak kullanıldığını, hukuka aykırılığın açık olduğunu belirterek, olumsuz sicilin, buna dayanılarak tesis edilen sözleşmenin feshi işleminin iptalini ve özlük haklarının ödenmesi ile ikramiye ödenmemesi işleminin iptali ve yasal faiziyle hükmen tazminini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyaları ile getirtilen özlük dosyasının incelenmesinde; 24 Ocak 1994 tarihinde Uzm. Onb. olarak sözleşmeyle TSKne katılan davacının 5 nci Zh. Tuğ. P.Tb. K.lığında görev yaptıktan sonra KKK. lığının 16 Mayıs 2001 tarihli Genel Atamalarıyla 22 Temmuz 2001 tarihinde 25 nci Mknz. P.Tuğ.3 ncü Mknz. P.Tb.3 ncü Mknz. P.Bl. K.lığına Zırhlı Personel Taşıyıcı şoförü olarak atandığı, 21 Mart 2000 tarihinde uzman çavuşluğa terfi ettiği, 24.01.2001 tarihinde sözleşmesini bir yıl uzattırdığı, sözleşmesini yenileyebilmesi için ARDAHAN 100 Yataklı Asker hastanesinin 01.11.2001 tarih ve 105 sayılı Uzman Onbaşı olur kararlı sağlık kurulu raporunun sağlandığı, davacının sözleşmesinin yenilenmesine ilişkin dilekçesinin sıralı sicil üstlerince, sözleşme uzatılması yeterli olmadığı ve gelişme göstermediği için uygun değildir düşüncesi ile Tugay Komutanlığına gönderildiği, 25 nci Mknz. P.Tuğ. K.lığının 21 Ocak 2002 gün ve MRKS:3210-5-02 sayılı yazısıyla Aldığı sicile göre kademe ilerlemesi yapamayacağından Uzman Erbaş Kanununun 12 nci, Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13 ncü ve Uzman Erbaş Yönergesinin 2 nci bölüm 4 ncü maddesi gereğince dilekçesi uygun görülmeyerek feshedildiğinin bildirildiği, 23 Ocak 2002 tarihinde terhis işlemi yapılarak 24 Ocak 2002 tarihi itibariyle ilişiğinin kesildiği görülmektedir.
Davacı hakkındaki ayırma işleminin davacının yenileme dilekçesi vermesi üzerine tesis edilmesi, fesih tarihinin yenileme tarihi olması karşısında işlemin; sözleşme feshi değil, sözleşme yenilenmemesi işlemi olduğu kabul edilmiştir.
Uzman Erbaş Kanununun Hizmet Süresi başlıklı 5 nci maddesine göre, Uzman Erbaşlar 2 yıl süre ile sözleşme yaparak göreve başlarlar ve T.C.Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Bunlardan; istihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık nitelikleri uygun olanların müteakip sözleşmeleri 1 yıldan az, 5 yıldan fazla olmamak şartıyla azami 45 yaşına girdikleri yıla kadar uzatabilirler.
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin Sözleşmenin Uzatılmasında Uygulanacak Esaslar başlıklı 12 nci maddesine göre de Uzman Erbaşlar sözleşme süresinin bitiminde terhis edilirler. Bunlardan sözleşmesinin yenilenmesini isteyenlerin istekleri, müteakip sözleşme süreleri bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak kaydıyla aşağıdaki şartlar altında kabul edilir.
1) Taahhüt ettiği sürenin bitimine üç ay kala hizmet süresini uzatmak istediğine dair bir dilekçe ile müracaat etmiş olmak,
2) Almış oldukları son sicil notu, sicil tam notunun % 60 ve daha yukarısında olmak,
3) Fiili kadroda münhal bulunmak,
4) İstihdam edildikleri/edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olmak,... gerekmektedir.
Davacı hakkındaki sözleşme yenilenmemesi işleminin dayanağını 25 nci Mknz. P.Tuğ. K.lığındaki sıralı sicil üstlerince düzenlenen, tanzim tarihi içermeyen 2001 yılına ait yetersiz seviyedeki sicil işlemi oluşturmaktadır.
Bilindiği üzere; Uzman Erbaş Yönetmeliğinin Sicil işlemleri ve Kademe, Terfi başlıklı 10 ncu madde 3 ncü fıkrası 09.02.2001 gün ve 24313 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yapılan düzenleme ile değiştirilmiş olup bu değişikliğe göre Uzman erbaşlar hakkında sözleşmenin imzalanıp göreve alınmalarını takip eden ilk 2 Mayıs tarihi itibariyle sicil belgesi tanzim edilir. Eğer göreve alınma tarihi ile takip eden 2 Mayıs tarihi arasında geçen süre 3 aydan kısa ise, ilk sicil belgeleri 3 ayın doldurulduğu tarihte müteakip sicil belgeleri her yılın 2 Mayıs tarihi itibariyle düzenlenir. şeklini almış bulunmaktadır.
Davacının 22 Temmuz 2001 tarihinde 25 nci Mknz. P.Tuğ. K.lığına katılış yaptığı gözönüne alınırsa, düzenlenen yetersiz seviyedeki sicilin Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 10 ncu maddesine açıkça aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer yandan, 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununun Başarı gösteremeyenler başlıklı 12 nci maddesi , Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk iki aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri fesh edilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır.
Görevde başarısız olanlarla kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Görevde başarısız olma, göreve intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak Yönetmelikte düzenlenir hükmünü amirdir. Uzman Erbaş Yönetmeliğinin Görevde Başarısız Olma, Kendilerinden İstifade Edilememe Halleri ve Sözleşme Fesih Sebepleri başlıklı 13 ncü maddesinin 2 nci fıkrasında da, Görevde başarısız olanlar ile kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. hükmü mevcuttur. Davacının mevcut disiplin ve performans safahatının incelenmesinde, 3 Mart 1994 tarihinde gece eğitimine katılmamaktan 7 gün, 16 Mayıs 1995 tarihinde izinden geç gelmekten 3 gün, 2 Nisan 1996 tarihinde çeşitli disiplinsizliklerinden dolayı 3 gün, 12 Mart 1997 tarihinden izinden geç dönmekten 7 gün, 14 Temmuz 1997 tarihinde sorumluluğundaki aracının bakımsız olmasından dolayı 7 gün oda hapsi cezalarıyla cezalandırıldığı, 9 Ekim 1999 tarihinde bir kadına sarkıntılıktan dolayı hakkında adli tahkikat başlatıldığı, tahkikat sonucuna ilişkin dava dosyasında bir belgenin mevcut olmadığı, 4 Şubat 2001 tarihinde emre itaatsizlik suçundan beraat ettiği, 15 Mart 1996 tarihinde hakkında verilen görevleri tam yapmadığı, emir verilmesine rağmen saçını kestirmediği, Takim K.na askeri adap ve terbiyeye uymayan şekilde davranmaktan bahisle operasyon bölgesinde görev yapabilecek kapasite ve nitelikte olmadığını belirtir tutanak tutulduğu, 18 Mart 1995 tarihinde Bl. K.nı tarafından Tb.K.lığına yazılan yazı ile davacının üzerine zimmetli aracının bakımını iyi yapmadığı, aracın sık sık arızalandığı, verilen görevleri layıkıyla yapamadığı belirtilerek, sözleşmesinin uzatılmamasının istendiği, 1994 yılından itibaren sicil almaya başlayan davacının sicil safahatının tamamının yeterli, çoğunlukla da yeterli seviyesinin alt sınırlarında gerçekleştiği, herhangi bir takdir ve ödülünün bulunmadığı, 21 Aralık 2001 tarihinde yapılan Askeri Kültür sınavından 38, Hareket Emir Formatı sınavından 0, aynı konularda 29 Aralık 2001 tarihinde yapılan sınavlarda sırasıyla 38 ve 0 notlarını aldığı, 12 Ocak 2002 tarihinde yapılan çoktan seçmeli sınavdan ise 82 notunu aldığı görülmektedir.
İdari yargı uygulamasında genel kabul gören sebep ikamesi yoluyla, tesis edilen işlemin sonucu itibariyle doğru, ancak gösterilen hukuki sebep yanlış ya da hatalıysa, idari yargı organının salt bu nedenle işlemi iptal etmeyip, doğru hukuki sebebe işaret etmek suretiyle davayı red yetkisi bulunmaktadır.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında davacı hakkında düzenlenen olumsuz sicilin hukuka aykırı olması nedeniyle sözleşmenin yenilenmemesi işlemi hukuken geçersiz olmakla birlikte, davacının safahatındaki mevcut disiplin cezalarının çokluğu ve mahiyetleri, başarısız sayılabilecek sicil safahatı, ödül ve takdirinin bulunmaması ile yapılan sınav sonuçları neticesinde davacının görevinde başarısız olduğu ve kendisinden istifade edilemeyeceği; sebep ikamesi yoluyla da tesis edilen işlemin sonucu itibariyle hukuka uygun olduğu kanaatine varılmıştır.
3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununun Özlük Hakları başlıklı 16 ncı maddesinin 2 nci ve 3 ncü fıkrasında; Kendi kusurları olmaksızın hizmet sürelerinin uzatılmaması sebebiyle veya sözleşme süresini bitirip ayrılanlara, ayrıldıkları tarihte almakta oldukları net maaşları tutarının (bütün ödemeler dahil) iki katinin hizmet yılları toplamı ile çarpımından bulunacak miktarda ikramiye verilir. İkramiye hesabında 10 yıldan fazla olan süreler dikkate alınmaz. İkramiyelerden damga vergisi hariç vergi kesilmez. Ancak emeklilik haklarını kazananlara ikramiye ödenmez Bunlar hakkında 5434 Sayılı T.C.Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.
Sağlık nedenleri hariç disiplinsizlik ve ahlaki nedenlerle sonradan Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun görülmeyenlerin sözleşmeleri feshedilir ve bunlara ikramiye ödemesi yapılmaz, Astsubay naspedilenlere de ikramiye ödenmez... denmektedir.
Madde metninden anlaşıldığı üzere uzman erbaşlara ikramiye ödenebilmesi için TSK. den ilişiklerinin, Kendi kusurları olmaksızın hizmet sürelerinin idarece uzatılmaması, sözleşme sürelerini bitirerek ve yeniden sözleşme yapmayarak istekleriyle ayrılma ve sağlık durumları nedenine dayalı olarak kesilmiş olması lazımdır. Davacının sözleşme feshinin kendi kusurundan kaynaklanması karşısında yasada öngörülen uzman erbaş ikramiyesine müstahak bulunmadığı vicdani kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1) Sözleşme feshinin iptali ve yoksun kalınan özlük haklarının yasal faiziyle ödenmesi talepli davanın REDDİNE,
2) İkramiye ödenmemesi işleminin iptali ve yasal faiziyle hükmen tazmin talepli davanın REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy