(1602 S. K. m. 40, 41) (205 S. K. m. 26, 20)
Davacı vekili, 30.3.2001, 25.5.2001 ve 1.11.2001 tarihlerinde kayda geçen yenileme dilekçelerinde özetle; müvekkili astsubayın 16.11.1999 tarihinde adi malul olarak terhis edildiğini, davalı kuruma daimi veya kısmi maluliyet yardımı için yaptığı başvurunun reddedildiğini, vücut fonksiyon kayıp oranının en az %15 olduğunu, az bulunur türden tehlikeli bir hastalığa yakalanan müvekkilinin tam malul olduğunu, bu hastalıktan dolayı ordudan ayrıldığına göre bu OYAK Kanununda belirtilen kapsama girdiğini, ayrıca mevcut düztabanlığının emekliye şevkte dikkate alınmamasından dolayı 2000/1915 E.ile AYİM'de açtıkları davanın halen devam ettiğini, bilirkişi incelemesi yapılarak hastalığın seviyesinin tespit ettirilmesini istediklerini beyanla, kısmi ve daimi maluliyet yardımı olarak 1.000.000.000.TL. nın emeklilik tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte hüküm altına alınmasını talep ve dava etmiştir.
Bu dava dosyası ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde karara bağlanmış olan davacıyla ilgili 2000/1915-1156-242 ve 2000/1126-670-256 nolu dava dosyalarının birlikte incelenmesi sonucunda, 1982 nasıplı davacının KKK. lığında Ord.Tek.Astsb.olarak göreve başladığı, EDİRNE/Keşan 4 ncü Mknz.P.Tug.Dst.Kt.Ord.Bl.K.lığı emrinde görev yapmakta iken 1994 yılından beri gelen rahatsızlığı sebebiyle sevk edildiği GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunun 21.04.1999 gün ve 543 sayılı raporu ile "1. Nevrotik kişilik, 2. Yaygın Diskoid Lispus Eritemotıısus" tanısı ile "D/29 F-2 TSK'de Görev Yapamaz. Bedenen Çalışır. Fonksiyon kayıp oranı %11" kararı verildiği, rapor uyarınca 16.11.1999 tarihinde adi malul olarak emekliye sevk edildiği, davacının tam ve daimi olmazsa kısmi ve daimi maluliyet yardımı yapılması için yaptığı başvuruya davalı kurumun 30.11.1999 tarihli yazısıyla olumsuz cevap verildiği, 02.05.2000 tarihinde Ankara 21 nci Asliye Hukuk Mahkemesinde OY AK aleyhine maluliyet durumunun tespiti için dava açtığı, dava sonunda uyuşmazlığı çözüm görevinin AYİM'e ait olduğundan bahisle 25.10.2000 tarih ve 2000/287-663 sayılı ilamı ile görevsizlik kararı verildiği, davacı vekilinin dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesine ilişkin dilekçe üzerine gönderilen dosyayı alan AYİM Genel Sekreterliğinin ilk inceleme sonunda dosyayı iade ederek dilekçenin pulunu tamamlattığı, dilekçedeki eksikliklerden dolayı 1 nci D.nin 20.02.2001 gün ve 2001/247-191 sayılı kararı üzerine 25.05.2001 tarihinde yenileme dilekçesinin verildiği, bu dilekçedeki eksiklikler üzerine de 1 nci D.nin 02.10.2001 gün ve 2001/1038-1003 sayılı ilamı ile yine dilekçenin reddine karar verildiği, 01.11.2001 tarihinde bu son yenileme dilekçesiyle müracaat edildiği, daha önce davacının aynı rahatsızlıktan dolayı AYİM'de açtığı maddi ve manevi tazminat davasının 2 nci D.nin 04.04.2001 gün ve 2000/670-256 sayılı ilamı ile hastalığının bünyesel kaynaklı bulunmasından dolayı reddedildiği, vaki talep düzeltme talebinin de aynı Dairenin 11.07.2001 gün ve 2001/542 E., 2001/589 K.sayılı kararı ile reddolunduğu, keza vazife malulü sayılmamasına ilişkin işlemin iptali için.açtığı davada da AYİM 1 nci Dairesinin 17.04.2001 gün ve 2000/1156 E., 2001/242 K.sayılı ilamı ile husumet ve uyuşmazlığa konu bir işlem bulunmadığından bahisle bir karar verilmesine yer olmadığına karar verildiği görülmektedir.
Davalı kurum, 1602 Sayılı AYİM Kanununun 41 nci maddesine göre görevsiz mahkemenin görevsizlik kararının tebliğinden itibaren 30 gün içinde AYİM'de dava açması gerektiğinden bu süre geçirilmiş veya bir defaya mahsus olma şartı oluşmamış ise, açılan davanın, hukuk davasına açılan dava sayılamayacağını veya görevsiz mahkemeye başvuru tarihinin AYİM'e müracaat tarihi olarak kabul edilemeyeceğini, dolayısıyla 60 günlük dava açma süresinin dolmuş bulunduğunu ileri sürmektedir. Bu sebeple, Asliye Hukuk Mahkemesine açılan davada verilen görevsizlik kararı üzerine, dosyanın AYİM'ne gönderilmesine ilişkin dilekçeye istinaden AYİM'de dava ikame edilip edilmeyeceğini açıklığa kavuşturmak gerekir. Askeri İdari Yargının görev alanına girip de hukuk mahkemelerinde açılan davalarda verilen görevsizlik kararlarını havi dosyalarını AYİM'e gönderilebileceğine ve buraca davanın dava edileceğine dair mevzuatta bir hüküm bulunmadığından tarafların bir talebi olmaksızın dava dosyasının sehven veya kasten AYİM'ne gönderilmesi halinde, ortada usulüne uygun bir dava dilekçesi olmadığından, bunun usulüne uygun ikame edilmiş bir dava olarak kabulü mümkün değildir. Bu açıklama ışığında dava konusuna dönüldüğünde; Ankara 21.Asliye Hukuk Mahkemesinin 25.10.2000 tarihli "görev yönünden red" kararının 29.11.2000 tarihinde davacı vekiline ve 5.12.2000 tarihinde ise davalı OYAK Gn.Md.lüğüne vekiline tebliğ edildiği, davacı vekilinin 5.12.2000 tarihli dilekçesiyle 21.Asl.Hukuk Mah.ne başvurarak, verilen görevsizlik kararının kesinleşmesinden sonra dava dosyasının AYİM'ne gönderilmesini talep ettiği, 21.Asliye Hukuk Mahkemesi Hakimliğinin 3.1.2001 tarihli yazısı ile görevsizlik kararı verilen dava dosyasının AYİM Bşk.lığına gönderildiği, bu yazı ve ekindeki davacı vekilinin 21.Asl.Huk.Mah.ne verdiği 5.12.2000 tarihli dilekçenin AYİM Genel Sekreterliğince yapılan ilk inceleme sonunda bir dava dilekçesi olarak değerlendirilerek usulü işlemlerin başlatıldığı ve yukarıda özetlenen dilekçe reddi kararları verildiği anlaşılmaktadır. Ankara 21.Asl.Huk.Mah.nin 2000/287 Esas numaralı dava dosyasında hükmün ne zaman kesinleştiğine ilişkin bir şerhin bulunmadığı görüldüğünden; AYİM Bşk.lığına bu Mahkemece yazılan 3.1.2001 tarihinde hükmün kesinleştiğinin kabulü zorunlu görülmüştür. Bu durumda, Mahkememizin yerleşik içtihatları gereğince, 1602 sayılı Kanunun 41 nci maddesinde öngörülen 30 günlük sürenin, hükmün kesinleşmesinden; temyiz vaki olmamışsa, hükmün tebliğ tarihine temyiz süresinin eklenmesi suretiyle hesaplanacak sürenin sonundan itibaren dikkate alınacağı gerçeği karşısında, davanın süresi içinde AYİM'de açıldığını kabulde zaruret görülmüş ve davalı kurumun aksi yöndeki beyanlarına itibar edilmemiştir.
Öte yandan, davalı kurumun 30.11.1999 tarihli olumsuz işleminin davacıya ne zaman tebliğ edildiğine ilişkin bir belgenin yokluğu karşısında, 21.Asi. Huk. Mahkemesinde 2.5.2000 tarihinde açılan davada, AYİM Kanununun 40 ncı maddesinde öngörülen 60 günlük sürenin geçirildiği iddialarına da iştirak etmeye imkan görülmemiştir.
Husumet konusuna gelince, her ne kadar davacı rapordaki fonksiyon kayıp oranının gerçek miktardan az gösterildiğini ve düztabanlığının değerlendirilmediğini ileri sürmekte ise de, davanın konusu söz konusu rapor / işlem değil, buna dayanan karar / işlem olmakla bu yöndeki aksi görüşe iştirak edilememiştir. Zira, 205 Sayılı OYAK Kanununun 26/a-lI nci maddesinde belirtildiği gibi, hastalığın bir sağlık kurulu raporu ile tespitinin yanı sıra Kurumca da vazife devamına imkan olmadığına da karar verilmesi gerekmektedir.
Davalı kurumun, davacının 16.11.1999'da emekli olduktan sonra açtığı davanın artık Kurum üyeliği bulunmamasından dolayı davanın reddi gerektiğine ilişkin savunmasına da itibar edilemez. Zira davanın konusu, davalının OYAK Kanununun 20/a maddesi anlamında kurum üyesi iken geçirdiği rahatsızlıktan dolayı yardıma müstahak olup olmamasına ilişkindir. Bu noktaya temas etmişken hemen belirtmek gerekir ki, Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan davada hastalıktan dolayı tam ve kısmi maluliyet yardımı verilmemesi sebebiyle 1 milyar TL. ödenmesi istenmiş ise de, usulüne uygun olarak yenilenen 01.11.2001 tarihli dilekçeye göre, uyuşmazlığın özünü, OYAK Kanununun 26/a maddesindeki tam ve daimi maluliyet yardımı değil, aynı Kanunun 26/b maddesindeki kısmi (ve daimi) malullükten dolayı yardım olarak 1 milyar TL. ödenmemesi işlemini teşkil etmektedir.
Keza, 1602 Sayılı Kanunun 45/C-5 maddesinin 2568 Sayılı Kanunla ilga edilmesi karşısında, 1602 Sayılı Kanunun 36 ve 38 nci maddelerine uygun olmayan biçimde açılan davalarda, aynı noksanlık kaç kez yapılırsa yapılsın, her defasında dava dilekçesinin reddine karar verilmesi gerekir (Bu yönde, AYİM 1 D, 22.06.1999, E.1999/646 - K.1999/658; Drl.Krl., 03.06.1999, E.1999/64-K. 1999/80). Bu bakımdan, davalı kurumun dilekçe reddinin bir kez yapılabileceği yolundaki itirazlarında da hukuki haklılık görülmemiştir.
Davanın esasına gelince: 205 sayılı OYAK Kanununun "kısmi maluliyet yardımı"nı düzenleyen 26/b maddesinde "kısmi malullük, üyelerden birisi her hangi bir kaza dolayısıyla daimi ve fakat kısmi bir maluliyete uğradığı takdirde iş bu kanunun ilişik 2 Nolu tablodaki nispetler dahilinde kısmi maluliyet yardımına hak kazanır..." denilmektedir.
205 sayılı Kanuna Ek 2 No'lu "Ordu Yardımlaşma Kurumu Maluliyet Tablosu"nun incelenmesinde ise belli vücut organlarının (kol, el, bacak, ayak, el ve ayak parmaklan, göz, kulak) tamamen veya kısmen kayıplarının, belli vücut organlarının (omuz, dirsek, diz, bilek, kalça) hareket kısıtlılıklarının, iyi kaynamayan kimi kırıkların (bacak, ayak, dizkapağı, alt çene) kısmi maluliyete yol açacaklarının belirtilerek, bunların ne oranda maluliyete yol açacaklarının yüzde olarak da gösterildiği görülmektedir. Aynı tablonun altında ayrıca "Yukarıdaki cetvelde zikredilmiş bulunan maluliyetlerin nispeti, daha az vahim olsalar bile, bunların ehemmiyet derecelerine göre ek cetvelde yazılı nispetlere kıyasen tayin olunur." denilmektedir.
Dava konusunda davacının maluliyetinin "kaza" kaynaklı olmadığı ve tamamen "hastalık" orijinli bulunduğu kuşkusuzdur. Gerçekten 21.4.1999 tarihli GATA Sağlık Kurulu raporunda temas edilen "Nevrotik kişilik ve yaygın lispus eritematosus" hastalığının bir kazadan kaynaklanmadığı ve immünopatolojik nitelikli, bünyesel kaynaklı bir rahatsızlık olduğu hususuna AYİM.2.Dairesinin 4.4.2001 gün ve E.2000/670, K.2001/256 sayılı kararında da işaret edilerek, davacının maddi ve manevi tazminat istemlerinin reddi yoluna gidilmiştir.
Öte yandan, davacı vekilince davacının düztaban olduğu ve bu nedenle de kısmi maluliyet yardımına müstahak olduğu öne sürülmekle beraber; herhangi bir somut belgeye dayanmayan ve geçirilmiş bir kaza ile bağlantılı olduğu da iddia edilmeyen bu rahatsızlık nedeniyle kısmi maluliyet yardımına müstahak olunamayacağı, yukarıdaki açıklamaların doğal bir sonucudur.
Dolayısıyla, davacının dava konusundaki tüm iddialarının yerinde bulunmadığı kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; davalı kurumca davacıya kısmi maluliyet yardımı yapılmaması işleminde hukuka aykırı bir yön görülmemekle, bu işlem nedeniyle uğranıldığı öne sürülen maddi zararın tazmini istemine yönelik, yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
205 sayılı Kanunun 26/b maddesindeki "kaza" sözcüğünün amaçsal yorumunun yapılması ve 34.Genel Kurul kararında olduğu gibi bunun diğer sakatlık ve hastalık hallerine de teşmil edilmesi, dolayısıyla davacının hastalık kaynaklı maluliyetinin bu kapsam içinde değerlendirilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan; aksi yöndeki sayın çoğunluğun kararma katılamadım.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy