(926 S. K. m. 36)
Davacı, 15 Mart 2002 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1983 yalında A.Ü.Tıp Fakültesi'nden mezun olduğunu, 22 Ocak 1991 tarihinde İç Hastalıkları Dalında uzmanlık eğitimini tamamladığını, tababet uzmanlık tüzüğü hükümlerine göre Gastroenteroloji Tababet dalında uzmanlık belgesini aldığını, 926 sayılı Kanunun değişik 36ncı maddesi gereği gastroenteroloji dalında yaptığı ihtisas için ilave 1 yıl kıdem verilmesi talebinin idare tarafından ret edildiğini, gastroenteroloji dalında yaptığı ilave yan dal uzmanlığının, İç Hastalıkları Uzmanlığından farklı olduğunu beyan ederek ilave bir yıl lisansüstü kıdemi verilmemesi işleminin iptalini ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yasal unsurları taşımayan yürütmenin durdurulması talebi AYİM inci Dairesinin 02 Nisan 2002 tarih ve Gensek No.: 2002/465, Esas No:2002/529 sayılı kararı ile ret edilmiştir.
926 sayılı TSK.Personel Kanununun "Nasıp Düzeltilmesi" başlıklı 36ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi 21 Temmuz 2000 tarih ve 607 sayılı KHK.ile değiştirilmiş (RG.4 Ağustos 2000, S.24-130) ve "Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının İnsan gücü Temin ve Yetiştirme Planlarında belirtilecek ihtiyaç duyulan dallarda, generaller ve amiraller hariç olmak üzere, ilave bir lisansüstü öğrenim yapan subaylara en fazla bir yıl daha kıdem verilir..," hükmü getirilmiştir.
Anılan yasal düzenlemenin yürürlüğe girmesinden sonra, davacının yapmış olduğu tıpta yan dal uzmanlık eğitiminin "ilave bir lisansüstü eğitim" kapsamına girdiğini belirterek, kendisine bu nedenle anılan yasa hükmü uyarınca bir yıl lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi istemiyle vaki yazılı başvurusu sonrasında, davalı idarece yayınlanan uygulama emri ile tıpta yan dal uzmanlık eğitiminin, daha evvelce yapılan lisansüstü öğrenim dalından (ana dal uzmanlık eğitiminden) farklı bir dalda olmaması nedeniyle, ilave bir lisansüstü öğrenim sayılamayacağının duyurulduğu ve davacının bu yöndeki isteminin aynı gerekçeyle reddedildiği anlaşılmaktadır.
Davacının çeşitli mevzuat hükümlerini gerekçe göstererek, yan dal uzmanlık eğitimini ilave bir lisansüstü öğrenim kapsamında olduğunu öne sürmesi; davalı idarenin ise tıpta yan dal uzmanlık eğitiminin ana dalın devamı niteliğinde olduğu, dolayısıyla ilave bir lisansüstü öğrenim kapsamında değerlendirilemeyeceği karşı görüşünde olması karşısında, tıpta uzmanlık eğitimi sonrasında yapılan bir eğitim mahiyetinde olan "yan dal uzmanlık eğitimi"nin ilave bir lisansüstü öğrenim sayılıp sayılamayacağı hususunun, Mahkememizin ihtisası ve hukuki nitelendirmesi dışında olduğu kanısına varılmış ve 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu uyarınca, tüm yüksek öğretimi düzenleme ve yüksek öğretim kurumlarının faaliyetlerine yön verme konusunda tam yetkili kılınmış olan Yüksek Öğretim Kurulundan bu konuda mütalaa alınması yoluna gidilmiştir.
Bu cümleden olmak üzere Dairemizin 19 Haziran 2001 tarihli ara kararı ile "...davacı tabip subayın...getirilen yasal düzenlemeden istifade ve yaptığı yan dal uzmanlık eğitimi nedeniyle kendisine bir yıl lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi amacıyla davalı idareye yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptali istemiyle Mahkememizde açtığı davanın görüm ve çözümüne esas olmak üzere; davacıyla benzer konumda olup, yan dal uzmanlık eğitimi yapmış ve aynı şekilde davaları derdest olan diğer davacıların davaları bakımından da önem taşıyacağı cihetle, ekte gönderilen dava dilekçeleri, cevap layihaları, diğer belgeler ile 1219 sayılı Tababet Ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun, 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu, 2955 sayılı GATA Kanunu, 926 sayılı TSK.Personel Kanunu, Tababet Uzmanlık Tüzüğü ve GATA Yönetmeliği hükümleri de birlikte değerlendirilmek suretiyle, tıpta yan dal uzmanlık eğitiminin; iddia, savunma ve mevzuat hükümleri karşısında, ilave bir lisansüstü öğrenim' olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceğinin, Yüksek Öğretim Kurulu Başkanlığından sorulmasına..." oybirliğiyle karar verilmiştir.
Yüksek Öğretim Kurulu Başkanlığının bu ara kararımıza cevaben verilen 21 Ağustos 2001 tarih ve B.30.O.HKM.06.01.001 -4089 sayılı cevabi yazısı ile "...Kurulumuzca yapılan inceleme neticesinde; tıpta yan dal uzmanlık eğitiminin ilave bir lisansüstü öğrenim olarak kabul edildiği, ancak bu öğrenim karşılığında yüksek öğretimle ilgili mevzuat hükümleri uyarınca herhangi bir kıdem verilmediği anlaşılmıştır. Bilgilerinize saygılarımla arz ederim. (Kemal GÜRÜZ-Başkan)" şeklinde ara kararımızla sorulan hususun aydınlığa kavuşturulduğu görülmüştür.
2547 sayılı Kanun gereğince Yüksek Öğretim Kurulunun, Mahkememizce sorulan soru konusunda tek yetkili en üst kanuni kuruluş olması karşısında, dava konusu bakımından aydınlatılması gereken başkaca bir husus kalmadığı kanaatine varılmıştır.
926 sayılı Kanunun 607 sayılı KHK.ile değişik 36/d maddesi, evvelce yapılan lisansüstü öğrenim karşılığı verilen lisansüstü öğrenim kıdeminin yanı sıra ilave bir lisansüstü öğrenim yapanlara bir yıl daha kıdem verilmesini öngördüğünden ve YÖK Başkanlığının cevabi yazısı ile davacının yapmış olduğu tıpta yan dal uzmanlık eğitiminin de bu kapsam içinde olduğu çok açık ve net bir şekilde ortaya koyulduğundan; yetkili en üst resmi kurumca bildirilen bu mütalaaya Mahkememizce de uyularak, 926 sayılı Kanunun, YÖK'le ilgili mevzuatın bu konuda hüküm öngörmemesine karşın, bir yıl ilave kıdem verilmesi hükmünü amir bulunması karşısında; davacıya bir yıl ilave lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesinin zorunlu olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Öte yandan, 28 Haziran 2001 tarih ve 4699 sayılı Kanunla 926 sayılı Kanunun 36/d maddesinde yapılan değişiklikle "...daha önce lisansüstü öğrenim yaptığı dalda farklı dalda ilave bir lisansüstü öğrenim yapan subaylara en fazla bir yıl daha kıdem verilir..." şeklinde getirilen düzenlemenin de dava konusu bakımından hukuki bir değişiklik yaratamayacağı açıktır. Tıp doktorları yönünden " daha önce lisansüstü öğrenim yaptığı daldan" (tıpta uzmanlık eğitiminden) farklı bir dal, ancak dava konusunda olduğu gibi, ayrıca tıpta yan dal uzmanlık eğitimi yapmak şeklinde algılanmalıdır. Aksi bir düşüncenin kabulü, örneğin iç hastalıkları uzmanı bir tabipten, göz hastalıkları uzmanlığını ayrıca yapmasını istemek sonucunu doğuracaktır. Oysa YÖK Başkanlığının yukarıda temas edilen mütalaasında, tıpta yan dal uzmanlık eğitiminin "ilave bir lisansüstü eğitim" mahiyetinde olduğu açıkça ifade edildiğinden, anılan yasa değişikliğinin dava konusu ve davacı bakımından bir kısıtlama getirdiğini kabul etmeye hukuken imkan görülmemiştir.
Diğer bir deyişle, 926 Sayılı Kanunun 36/d maddesinde vaki değişiklik, davacının durumu bakımından, lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesine engel teşkil etmemektedir. Davacının ilgili Komutanlıkça çıkarılan Personel Temin ve Yetiştirme Planına uygun olarak ve bu planda yer alan bir dalda Yine Komutanlığın bu plan gereği açtığı sınava girip başarılı olmak suretiyle başladığı Yan Dal uzmanlık eğitimini başarıyla tamamlaması sonucunda yukarıda anılan yasal mevzuat gereği lisansüstü öğrenim kıdemi alması gerektiği sonuç ve vicdani kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; davacıya ilave lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi işlemi sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı görüldüğünden, İŞLEMİN İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
926 sayılı TSK. Personel Kanununun 36/d maddesinde 21 Temmuz 2001 tarihinde 607 sayılı KHK. ile yapılan değişiklikle "Kuvvet Komutanlıkları Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının İnsan gücü Temin ve Yetiştirme Planlarında belirtilecek ihtiyaç duyulan dallarda, generaller ve amiraller hariç olmak üzere ilave bir lisansüstü öğrenim yapan subaylara en fazla; bir yıl daha kıdem verilir." hükmü getirilmiştir. Davalı idare; 926 sayıl TSK. Personel Kanununda yapılan bu değişikliğin Silahlı Kuvvetlerde uygulanan; esasları ve bu kapsamda yapılacak Yönetmelik değişikliklerini görüşmek maksadıyla Kuvvet K.lıkları, J.Gn.K.lığı, Gnkur.Hrk.ve Loj.Bşk.lığı, Gnkur.Adli Müşavirliği ve GATA K.lığı ile MSB.Kanun ve Kararlar Dairesi Temsilcilerinin katılımı ile 29 Eylül 2000 tarihinde bir toplantı düzenlemiştir. Bu toplanı sonucunda ilave lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesine ilişkin esasla belirlenmiştir. Bu toplantıda alınan kararlardan davaya ilişkin olan hususla şunlardır:
"Kv.K.lıkları, J.Gn.K.lığı ve Sahil Güvenlik K.lığının İnsan gücü Temin ve Yetiştirme Planlarında belirtilecek ihtiyaç duyulan ve daha önce lisansüstü öğrenir yapmış olduğu daldan farklı bir dalda ilave lisansüstü öğrenim yapan subaylara en fazla bir yıl daha kıdem verilecektir.
Kurmay Subayların yurtdışı kurmay kolejleri veya harp akademilerine gördükleri eğitim ve öğretim ile tıpta uzmanlık yapmış olan tabiplerin yan d; uzmanlığı ilave lisansüstü öğrenim kapsamında kabul edilmeyecek ve bunlar gördükleri bu eğitim ve öğretim nedeniyle ilave lisansüstü öğrenim kıdem verilmeyecektir..." şeklinde uygulamada düşülecek tereddütleri ortadan kaldıraca şekilde Gnkur.ll nci Bşk.ın imzasıyla 24 Ekim 2000 gün ve PER:4127-00/Per.D.Ynt.Ş.(l) sayılı emri yayınlanmıştır.
Takiben davacı, o güne kadar uzmanlık eğitiminden 2 yıl kıdem aldığını, Personel Kanununda yapılan yeni değişiklikle öğrenim kıdemlerinin toplamının yıla çıkarıldığını, kendisinin Gastroenteroloji Bilim Dalında yan dal eğitimi yaptığını ve bu eğitimin ilave lisansüstü eğitim kabul edilerek 1 yıl daha kıdem verilmesini talep etmiştir.
Davalı idare; K.K.K.lığının 15 Şubat 2002 gün ve PER:4127-2 02/Per.D.(Sic.ve Kd.Ş.) sayılı yazı ile davacının yapmış olduğu Gastroenterok eğitimin, Tababet Uzmanlık Tüzüğünün Ek listesinde İç Hastalıkları ana dalının yan dalı olduğunu ve Gnkur.Bşk.lığının 24 Ekim 2000, tarihli emri gereğince kendilerine kıdem verilemeyeceği duyurulmuştur. Müteakiben davacı, 15 Mart 2002 tarihli dilekçe ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesine başvurarak ilave lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi işleminin iptalini talep ve dava etmiştir. Benzer bir davada Yapılan yargılama sonucunda AYİM inci Dairesi tarafından 2 subay üyenin bazı çekinceleri de belirtilerek OYBİRLİĞİ ile işlemin iptaline karar verilmiştir. Diğer taraftan, 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 36/d maddesi Gnkur. Bşk.lığının 24 Ekim 2000 tarihli emrinde belirtilen ve uygulama esaslarının asıl çerçevesini çizen hususları da kapsayacak şekilde 28.6.2001 tarihinde değiştirilerek "Kuvvet K.lıkları, J.Gn.K.lığı ve Sahil Güvenlik K.lığının İnsan gücü Temin ve Yetiştirme Planlarında belirtilecek ihtiyaç duyulan dallarda, general ve amiraller hariç olmak üzere, daha önce lisansüstü öğrenim yaptığı daldan Farklı Bir Dalda İlave Bir Lisansüstü Öğrenim Yapan Subaylara En Fazla Bir Yıl Daha Kıdem Verilir." hükmü getirilmiştir.
Yukarıda belirtilen yasal düzenleme süreci ve idarenin maksadı analiz edildiğinde; eğitim maksadıyla verilen kıdemlerin düzenlemesine yönelik belli bir prosedür izlenmiştir. Şöyle ki; idare TSK.'nde eğitimi teşvik maksadıyla Kuvvet K.lıkları, J.Gn.K.lığı ve Sahil Güvenlik K.lığı İnsan gücü Temin ve Yetiştirme Planlarında belirtilen dallarda ilave eğitim yapanlara bu eğitimin karşılığı kıdemler öngörmüştür. Öngörülen bu kıdemlerin yasal dayanağını ise 926 sayılı Kanunun 36/d maddesinde yasa hükmü haline getirmiştir. Davalı idare 926 sayılı Kanunun 36/d maddesinde "ilave bir lisansüstü eğitim yapan subaylara en fazla bir yıl daha kıdem verilir." hükmünü yasa olarak 21 Temmuz 2000 tarihinde uygulamaya sokarken, yasa metninde yer alan ifadenin maksadı karşılayamaması nedeniyle, Gnkur. Bşk.lığında geniş ve üst düzey katılımlı bir toplantı ile asıl kanunu uygulayacak olan Kv.K.lıkları, J.Gn.K.lığı ve Sahil Güvenlik K.lığı temsilcilerinin de mutabakatı ile 24 Ekim 2000 tarihli uygulama emri yayınlanmıştır. Söz konusu uygulama emrinden sonra, ulaşılan bu sonuçları da ifade edecek şekilde 926 sayılı Kanunun 36ncı madde (d) fıkrasında 28 Haziran 2001 tarihinde değişiklik yapılarak "...farklı bir dalda ilave bir lisansüstü yapan subaylara en fazla bir yıl daha kıdem verilir." hükmü getirilerek asıl maksat tahakkuk ettirilmiştir. İdarenin yapmış olduğu bu uygulama tamamen kendi tasarrufunda olan bir husustur. İdarenin 926 sayılı Kanunun 36/d maddesinde yapmış olduğu değişikliklerin TSK.'nde görev yapan subaylardan belli bir sınıfa mensup olanlara yönelik özel bir uygulama olduğu iddia edilemez. Zira Gnkur. Bşk.lığının 24 Ekim 2000 tarihli emrinde belirtilen hususlar idarenin bu konudaki tarafsız ve objektifliğini açıkça ortaya koymaktadır.
Davanın esasına yönelik bir başka husus ise; AYİM'nin 19 Haziran 2001 tarihli kararı ile Yüksek Öğretim Kurulu Başkanlığı (YÖK)'na "Tıpta yan dal uzmanlık eğitiminin, ilave bir lisansüstü öğrenim olarak nitelendirilip, nitelendirilmeyeceği" sorusuna, YÖK Başkanlığınca 21.8.2001 tarihli cevabi yazıda "Tıpta yan dal uzmanlık eğitiminin ilave bir lisansüstü öğrenim olarak kabul edildiği, ancak bu öğrenim karşılığında yüksek öğretimle ilgili mevzuat hükümleri uyarınca herhangi bir kıdem verilmediği anlaşılmıştır." şeklinde değerlendirme yapılmıştır. Diğer yandan yine aynı talepli bir davada AYİM kararından sonra davalı idare 2 Ekim 2001 tarihli yazıyla aynı konudaki değerlendirmeyi davacının asıl bağlı olduğu GATA K.lığından istemiş ve GATA K.Ilgınca 9 Ekim 2001 gün ve PL.EĞT.ÖĞT.Ş.:7310-l-01/PI.Ks.sayılı yazılarıyla Yan Dal Eğitimi hakkında Ayrı Bir Lisansüstü Eğitim Olmadığı, Tıpta Uzmanlık Eğitimi Üzerine İnşa Edilen Ve Bu Eğitimin Devamı Mahiyetinde Bir Eğitim olduğu şeklinde değerlendirme yapılmıştır.
AYİM Bşk.lığınca görüşüne başvurulan ve 2547 sayılı Kanuna tabi YÖK. Başkanlığı görüşüne başvurulan ve 2955 sayılı Kanuna tabi GATA K.lığı bilimsel bir konuda farklı değerlendirmeler yapmışlardır.
Yukarıda belirtilen hususlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 36ncı madde (d) fıkrasında 21 Temmuz 2000 ve akabinde 28 Haziran 2001 tarihinde yapılan değişikliklerle idare farklı bir dalda ilave bir lisansüstü eğitim yapan subaylara bir yıl kıdem verilmesini amaçlamış ve kanun koyucu kıdem vermeye yönelik kanun metnini 21 Temmuz 2000 tarihinde yasalaştırın ıştır. Ancak 21 Temmuz 2000 tarihinde yasalaşan bu metnin lafzı idarenin maksadını karşılayamadığından müteakiben yapılan değişiklikle 28 Haziran 2001 tarihinde idarenin hedeflediği hususları karşılayacak yasa metni yürürlüğe girmiştir. Aynı amaca yönelik 926 sayılı Kanunun 36/d maddesindeki bu değişikliğin, idarenin başlangıçtaki eşitlik ve genellik ilkesine yönelik düşüncesine uygun olduğu, kanunun lafzından doğan 28 Haziran 2001 tarihli metinle ortadan kalktığı, dolayısı ile TSK.'nde eğitim maksadıyla verilecek kıdemlerin açık bir metinle yasada yer aldığı, yapılan bu işlemler 1602 sayılı Kanunun 2 inci maddesinde belirtilen idarenin takdir yetkisinde olduğu, söz konusu yasa hükmünde meydana gelen bu değişikliklerin neden ve niçin yapıldığı hususlarının irdelenmesinin yerindelik denetimine gireceği, dolayısı ile Mahkememizin görev alanına girmediğinin değerlendirildiği,
Ayrıca; Tababet Uzmanlık Tüzüğüne göre GATA K.lığında toplam 46 adet ana bilim dalı olduğu ve bunlardan sadece 12'sinde yan dal eğitimi yapma imkanı bulunduğu, eğitim süreleri açısından bakıldığında "Kalp ve Damar Cerrahisi Ana Dalında" uzmanlık eğitiminin 5 yıl olması karşısında bu daldaki uzmanların yan dalı olmadığı ve sadece bu eğitim karşılığı 2 yıl kıdem alabildikleri, diğer yandan "Halk Sağlığı Ana Dalında" uzmanlık eğitimi 3 yıl olmasına karşın 6 değişik alanda yan dal yapabilme imkanının olduğu ve eğitim süresinin 1 yıl olduğu, Yasanın 21 Temmuz 2000 tarihli hükmünün uygulanması durumunda bir ana dalda 5 yıl eğitime karşılık 2 yıl kıdem verilirken, bir başka ana ve yan dalda 3+1=4 yıl yapılacak eğitime 3 yıl kıdem verilmesi durumunun ortaya çıkacağı, dava konusuna bu eğitim süreleri yönüyle de bakıldığında 926 sayılı Kanunun 36ncı madde (d) fıkrasında 28 Haziran 2001 tarihinde yapılan değişiklikle GATA K.lığının kendi içerisinde oluşacak eşitsizliklerin yapılan bu değişiklikle önüne geçildiği ve idarenin bu yöndeki takdir yetkisini kullanma maksadının hukuka uygun olduğu, Diğer yandan YÖK Başkanlığı ile GATA K.lığının bilimsel bir konuda "Tıpta Yan Dal Eğitimi" konusunda farklı görüşlerde olduğu, yapılan yan dal eğitiminin iki ayrı bilimsel kuruluş tarafından bu denli farklı yorumlanması karşısında, idarenin maksadı da göz önüne alındığında, işlemin iptaline karar veren sayın çoğunluk görüşüne katılamadık. 11.6.2002
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy