(5434 S. K. m. 44, 45)
Davacı vekili 8.11.2001 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 1987 yılından beri J.Astsb. olarak görev yaptığını, hakkında Eskişehir Hava Hastanesinin 15.6.2001 tarihli raporuyla Hafif Absorbsiyon Bozukluğu tanısıyla, "45/B F/7 Sınıfı görevini uygun kadro görevinde yapar" kararı verildiğini, raporun idarece Emekli Sandığına gönderildiğini, Sandığın yaptığı değerlendirme sonucunda müvekkilinin 44 ncü madde kapsamına girmeyeceğine karar verdiğini, oysa müvekkilinin Jandarma sınıfında olduğunu, bu sınıfın temelinin kıt'a ve kıt'a k.lığı olduğunu, müvekkilinin kıt'ada çalışamayacak olması nedeniyle "Sınıfı görevini yapamaz duruma geldiğini" müvekkilinin bulunduğu başçavuş rütbesinden daha genç bir rütbede olsa sınıf değişikliğinin yapılacağını, rütbesi nedeniyle sınıf değişikliği yapılamadığı için adi malullük hakkının kaybının kaybolmaması gerektiğini, bütün bu nedenlerle müvekkilinin adi malul sayılarak emekli edilmesi veya sınıfının değiştirilmesi gerektiğini hukuka aykırı olan adi malul sayılmama işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının ve ekindeki davacıya ait T.C. Emekli Sandığı Tahsis dosyasının incelenmesinde, Emirdağ 3 ncü J.Er.Eğt.Tb.K.lığı emrinde görev yapmakta iken Eskişehir 1 nci Tak.Hv.Kuv.As. Savcılığınca sevk edildiği Eskişehir 600 yataklı Hv. Hastanesinin 15.6.2001 tarih ve 617 sayılı raporuyla "Hafif Absorbsiyon bozukluğu (Laktoz İntoleransı) kararı ile 45/B F-7 Heyete girdiği tarihten itibaren sınıfı görevini uygun kadro görevinde yapar. Suç Tarihinde Askerliğe elverişlidir" kararı verildiği ve daha sonra Birliği K.lığına sevk edildiği, aynı hastanenin 6.7.2001 tarih ve 677 sayılı raporuyla "Laktoz İntoleransı" tanısıyla "45/B F-7 sınıfı görevini uygun kadro görevinde yapar. Karar ittifakla alındı" kararı verildiği, bu raporun 31.7.2001 tarihinde J.Gn.K.lığı Sağlık Daire Başkanlığınca onaylanarak kesinleştiği, bu raporun 20.8.2001 tarihinde gerekli işlemlerin yapılması için Emekli Sandığına gönderildiği, Sandık Sağlık Kurulunun 8.10.2001 tarih ve 37-54 sayılı kararı ile davacının 5434 sayılı Kanunun 44 ncü maddesi kapsamına girmeyeceğine karar verildiği ve kararın davacıya tebliğ edildiği, davacının da vekili marifetiyle süresi içinde bu davayı açtığı görülmektedir.
Malullük ve vazife malullüğü konuları 5434 Sayılı Kanunun 44 ve 45 nci maddelerinde düzenlenmiştir. 5434 Sayılı Kanunun 44 ncü maddesine göre "her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya duçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma gelen iştirakçilere malul denir ve haklarında bu kanunun malullüğe ait hükümleri uygulanır." Vazife malullüğü konusunu düzenleyen aynı Kanunun 45 nci maddesinde de "44 ncü maddede yazılı malullüğün iştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olması veya vazifeleri dışında kurumların verdiği herhangi bir kuruma ait başka işleri yaparken bu işlerden doğmuş olması halinde buna vazife malullüğü ve bunlara uğrayanlara da vazife malulü deneceği" belirtilmiştir.
Aynı Kanunun 46 nci maddesinde de, 44 ncü maddede yazılı malullüğün 45 nci maddede gösterilenler (vazife malullüğü) dışında kalan sebep ve hallerden doğmuş olursa adi malullük ve bunlara uğrayanlara da adi malul deneceği hüküm altına alınmıştır.
Bu mevzuat hükümleri ışığında davacının durumunu değerlendirdiğimizde, bir Emekli Sandığı üyesinin malul olabilmesi için 5434 sayılı Kanunun 44 ncü maddesine göre hastalık nedeniyle vazifesini yapamayacak duruma gelmesi gerekmektedir, oysa davacı hakkında Eskişehir 600 Yataklı Hava Hastanesince düzenlenen 6.7.2001 tarihli sağlık raporunun karar bölümünde "45/B F-7 Sınıfı görevini uygun kadro görevinde yapar" denilmektedir. Buna göre davacı sınıfı görevini yapamaz duruma gelmemiştir, sadece kısmen yapamaz durumdadır. Bulunduğu sınıfının kurum ve karargâhlarında uygun kadrolarda görev yapabilecektir. Kanunun aradığı anlamda görevini yapamayacak duruma gelmemiştir. Davacı vekili, davacının başçavuş rütbesinde olduğu için sınıf değişikliği kararı alamadığım, daha küçük rütbede olsa sınıf değişikliği alıp adi malullükten faydalanabileceğini, rütbesinin başçavuş olmasının adi malullüğe engel olmaması gerektiğini beyan etmiştir. Davacı vekilinin bu değerlendirmesine katılmak mümkün değildir. AYİM Daireler Kurulunun 18.6.1991 tarih ve Gensek.1990/1287, Esas 1990/9, Karar 1991/9 sayılı ve 17.7.2000 tarih ve Esas 2000/5 ve Karar 2000/60 sayılı kararlarında da ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere, idare üst normlara aykırı olmamak şartıyla yaptığı düzenleyici tasarruflarda hizmet gereklerine göre düzenlemeler yapabilir. TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliği, TSK.'leri sınıflarının hizmet özellikleri, görev ağırlığı, personelin yaşı, kilosu, boyu, rütbesi, ifa ettiği görevin mahiyeti dikkate alınarak kamu hizmetinin en iyi bir biçimde yürütülmesini sağlamak amacıyla kamu yararı da gözetilerek düzenlenmiştir ve daha üstün hukuk kurallarına aykırılığı söz konusu değildir. Böylece idarece davacıda görülen hastalıkla ilgili, daha faal ve daha fazla efor gerektiren hizmetin yapıldığı genç rütbelerde başka, daha yaşlı sayılan rütbelerde başka sonuçlar doğuracak şekilde bir düzenleme yapılmasının hizmet gereklerine göre ve objektif bir şekilde kamu yararı düşünülerek getirilen bir düzenleme olduğu konusunda bir kuşku bulunmamaktadır.
Davacının sağlık durumu, 44 ncü madde kapsamında adi malul olarak değerlendirilmesine imkan vermemekte, ancak sağlık durumuna uygun kadro ve göreve atandırılmasını ve görevlendirilmesini isteme hakkı vermektedir.
Davacının 5434 sayılı Kanunun 44 ncü maddesinde belirtilen anlamda vazifesini yapamayacak durumda olmadığı, böylece malul olmadığı görüldüğünden, davalı kurumca tesis edilen adi malul kabul etmeme işleminde herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı anlaşılmıştır.
Açıklanan bütün bu nedenlerle yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy