(357 S. K. m. 18) (270 S. KHK. m. 3) (4505 S. K. m. 5) (657 S. K. m. 68, 147, 164, 165, 166) (926 S. K. m. 137, 147, 148, 145, 136)
Davacı, 8.10.2001 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 30.8.2001 tarihinde 1 nci sınıf hakimlikte altı yılı tamamlayıp 270 sayılı Yüksek Hakimlik Tazminatı Hakkındaki Kararnamenin 3/A maddesi uyarınca Yüksek Hakimlik Tazminatı ve 4505 sayılı Temsil Tazminatı Ödenmesi Hakkındaki Kanun uyarınca Temsil Tazminatı almaya hak kazandığını, bu sebeple 1-15.9.2001 tarihleri arasındaki aylık farklarının ödenmesi için idareye başvurduğunu, KK. MIy. D.Bşk.lığınca "289 sayılı KHK ile aybaşı tabirin ayın 15'i olarak değiştirilmesi sebebiyle 926 sayılı Kanunun 147 ve 148 nci maddelerine göre aradaki farkın ödenemeyeceği" şeklinde cevap verildiğini beyanla, hak edilen yüksek hakimlik tazminatı ve temsil tazminatından dolayı 1-15.9.2001 tarihleri arasındaki maaş farklarının ödenmemesi işleminin iptali ile hesaplanacak maaş farklarına 15.9.2001 tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesi talebiyle bu davanın açıldığı görülmektedir.
Davanın esasına girilmeden önce görev konusu irdelenmiş ve davada görevli olduğumuza OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacı hakim subayın 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun birinci sınıf askeri hakemliğe ayrılmayı düzenleyen 15 nci maddesinde değişiklik yapan 28.6.2000 tarih ve 4583 sayılı Kanun gereğince 30.8.1995 tarihi itibariyle 1 nci sınıf askeri hakimliğe ayrılmayı hak ettiği, 30.8.2001 tarihinde 1 nci sınıflıkta 6 yılı tamamladığı, bu tarihten itibaren 1-15 Eylül tarihleri arasında eksik ödenen Yüksek Hakimlik Tazminatı ile Temsil Tazminatı farklarının ödenmesi için 3.9.2001 tarihinde dilekçeyle Komutanlık Önüne müracaat ettiği, 1.Tak.Hv.K.K.lığının 28.9.2001 tarihli yazısıyla verilen olumsuz cevabın davacıya 28.9.2001 tarihinde tebliğ edildiği, davacının işlemin iptali ve farkın yasal faiziyle birlikte ödenmesi için 8.10.2001 tarihinde bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Davada çözümü gereken sorun, 30.8.2001 tarihinde birinci sınıf hakimlikte 6 yılını tamamlayan davacının bunun karşılığı aylığa bu tarihi takip eden 1.9.2001 tarihinden itibaren mi yoksa 15.9.2001 tarihinden itibaren mi hak kazanacağı hususudur.
Askeri hakimlerin aylıkları, ödenekleri, yüksek hakimlik tazminatı ve temsil tazminatı ile ilgili düzenlemeler 926 sayılı TSK. Personel Kanunu, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu, 2802 sayılı Hakim ve Savcılar Kanunu, 270 nolu Yüksek Hakimlik Tazminatı Hakkında KHK, 4505 sayılı Temsil Tazminatı Hakkında Kanun gibi mevzuatta yer almaktadır.
357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun özlük haklarına ilişkin 18 nci maddesine göre; "Askeri Hakimler ve askeri savcılar ile yardımcılarının ve adayların maaş dereceleri, maaş yükselmeleri ve diğer özlük hakları subaylar hakkındaki kanun hükümlerine tabidir.
Askeri hakimler ve askeri savcılar ile yardımcılarına, almakta oldukları maaş derecesinin tekabül ettiği sınıf ve derecede bulunan adliye hakim ve savcıları ile yardımcılarına verilen ödenek miktarı esas olmak üzere adliye hakim ve savcıları hakkındaki Kanun hükümleri gereğince hakim ödeneği verilir."
23.01.1987 tarih ve 270 nolu Yüksek Hakimlik Tazminatı Hakkında Kanun hükmünde kararnamenin 3 ncü maddesinde A fıkrasında yer alan tabloda "Unvanları yazılı görevlerde bulunanlara hizalarında gösterilen gösterge rakamlarının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunan miktarda Yüksek Hakimlik Tazminatı ödenir.
Bu tazminat damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmak ve ödemelerde aylıklara ilişkin hükümler uygulanır" denmektedir. Aynı fıkraya göre birinci sınıfa ayrıldıktan sonra üç yılını tamamlamış ve Askeri Yargıtay ile Askeri Yüksek idare Mahkemesine seçilme hakkını kaybetmemiş askeri hakim subayların tazminat göstergeleri 4500 iken bunlardan altı yılını tamamlayanların gösterge rakamları 7000 olarak belirlenmiştir.
Temsil Tazminatı Ödenmesi Hakkındaki 27.01.2000 tarih ve 4505 sayılı Kanunun 5 nci maddesinde; "a) Aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Kanunu, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu ile 2914 sayılı Yüksek öğretim Personel Kanununa göre makam veya yüksek hakimlik tazminatı öngörülen kadrolarda bulunanlardan Bakanlar Kurulu ile belirlenecek olanlara 30 000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu belirlenecek miktarı geçmemek üzere temsil tazminatı ödenir. Temsil tazminatı göstergelerini kadro ve görev unvanı itibariyle farklı olarak belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkilidir.
b) Temsil tazminatı, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz ve bu tazminata hak kazanma ve ödemelerde makam tazminatı ile yüksek hakimlik tazminatına ilişkin hükümler uygulanır" hükmü yer almaktadır.
Görüldüğü üzere, 4505 sayılı Kanunun 5/b maddesinde makam ve yüksek hakimlik tazminatına ilişkin hükümlerin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
Gönderme yapılan 270 nolu KHK.nun 3 ncü maddesine göre tüm bu tazminatların ödemelerinde aylıklara ilişkin hükümler uygulanacaktır. Aylıklarla ilgili mevzuat hükümlerine geçmeden önce aylık kavramına açıklık getirmek gerekir. "Aylık", 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 147 nci maddesinin (A) ve 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 136 ncı maddesinin (2) nci fıkralarında tanımlanmıştır. Buna göre "aylık" tabirinin, "kamu görevlilerine, fiili kadro karşılığı, rütbe, kıdem ve kademe yıllarına göre kendilerine her ay itibariyle ödenen parayı" ifade ettiği söylenebilir. Bunlara ödenen tüm ödentilerin de (aylıkla birlikte ödenen akçalı olgular iş güçlüğü zammı, özel hizmet tazminatı, temsil tazminatı, yüksek hakimlik tazminatı gibi) dahil edilmesi gerekir.
926 sayılı TSK.Personel Kanununun "Aylığın ödeme zamanı" başlıklı 145 nci maddesinde, "Subay, astsubay ve askeri öğrencilerin aylık ve harçlıkları, her ayın başında peşin olarak ödenir...." denilmekte; "Kademe ilerlemesinde aylığa hak kazanma" başlıklı 147 nci maddesinde "Subay ve astsubaylar kademe ilerlemesinde onay metninde yazılı tarihi takip eden aybaşından itibaren kademe maaşına müstehak olurlar" hükmü yer almakta, aynı kanunun 148 nci maddesinde "Rütbe terfi veya rütbe kıdemliliği onanan subay ve astsubaylar kararname, karar veya onay metninde yazılı yükselme tarihini takip eden aybaşından itibaren yeni rütbe ve kıdemliliğin birinci kademe aylığına hak kazanırlar" hükmü bulunmakta, 137 nci madde "Silahlı Kuvvetlerdeki subayların, astsubaylıktan subay olanların, astsubayların, uzman erbaş ve uzman jandarmaların aylıkları rütbe, rütbedeki kıdem ve kademe esasına göre saptanır" denilmektedir. 657 Sayılı Kanunun 164 nci maddesinde "Memurlara aylıkları her ayın başında peşin ödenir..." hükmü yer almakta, 165 nci maddesinde "Bir göreve açıktan aday veya asil memur olarak atananlar, göreve başladıkları günden itibaren aylığa hak kazanırlar. Bu suretle göreve başlamada ilk aylık gün hesabıyla ay sonunda ödenir." denilmekte, 166 nci madde ise kademe ilerlemesinde Devlet memuru, bu ilerlemeye müstehak olduğu tarihi takip eden aybaşından itibaren aynı derecenin bir ileri kademesine ait aylığa hak kazanır" hükmü bulunmaktadır.
Görüldüğü üzere, Devlet memuriyetine başlayanların maaş ilişkisi fiilen çalışan tarihe bağlandığı halde 926 Sayılı TSK. Personel Kanununun aylığın ödenmesi, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesine ilişkin hükümleri tamamen nasıp, sicil terfi esasına dayandırılmıştır.
Devlet Memurları ile Diğer Kamu Görevlilerinin Aylıklarının Ödeme Zamanının Değiştirilmesine Dair 289 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile "Aybaşı" tabirinin ayın 15'i olarak değiştirilmesinden önce rütbe kıdemliliğine yada rütbe terfiine hak kazanan subay ve astsubayların aylıkları 926 sayılı Kanunun 137 nci maddesine göre yeni rütbedeki kıdeme göre ödenmek durumunda olduğundan, aynı kanunun 147 ve 148 maddeleri gereğince bu tarihi takip eden aybaşından itibaren yani bir gün sonra ödenmekteydi. 289 sayılı KHK.ve ardından 3472 sayılı Kanunla yapılan düzenleme ile aybaşı tabirinin ayın 1'nden 15'ine alınmasıyla AYİM.1.D.nin 7.7.1998 tarih ve E.97/1005, K.98/694, 17.6.1997 tarih ve E.96/633, K.97/488 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, kanun koyucunun subay ve astsubayların rütbe terfi ve rütbe kıdemliliğinde aylığa hak kazanmada 15 günlük bir mağduriyet ve hak kaybını hedeflediği, bu sürede yeni rütbe ve rütbe kıdemliliğinin karşılığı olan aylığın değil, eski konumdaki aylığın alınmasını amaçladığım söylemek mümkün değildir. Bu nedenle 926 sayılı Kanunun 147 ve 148 nci maddelerinde belirtilen "takip eden aybaşı" ibaresinin "takip eden ayın biri" olarak kabul edilip yorumlanması lüzumlu ve zorunlu bulunmaktadır.
Dairemizin emsal kararlarda da benimsediği bu yorum ve kabul şekline göre de, davacının 30.8.2001 tarihinde 1 nci sınıf hakimlikte 6 yılını doldurmasını takiben bunun karşılığı yüksek hakimlik ve temsil tazminatına hak kazandığı gerçeği karşısında, özlük haklarının ve maaş farklarının idarece hesaplanarak kendisine ödenmesi hukuken gerekli iken, davacının bunlara 15.9.2001 tarihinde müstehak olduğu varsayımıyla eksik özlük hakları tahakkuku işleminin sebep unsuru açısından hukuka aykırı düştüğü görülmektedir.
Öte yandan, "Yüksek Hakimlik Tazminatı" bakımından benzer bir tespitin hem Maliye Bakanlığınca, hem de Sayıştay Genel Kurulunca yapıldığı görülmektedir.
Gerçekten, Maliye Ve Gümrük Bakanlığınca 24.2.1987 tarihinde yayınlanan Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinde (Seri No:97) "...2) Makam tazminatı ile Yüksek Hakimlik Tazminatını ilk defa 269 ve 270 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerle almaya hak kazanmış bulunanlara Şubat 1987 ayına ait tazminatları kist olarak hesaplanıp ödenecektir..." denilmektedir.
Sayıştay Genel Kurulunun 15.12.1994 tarih ve 4822/1 sayılı kararında da, Yüksek Hakimlik Tazminatının ödenme usul ve esasları konusunun kapsamlı bir şekilde irdelendiği ve Yüksek Hakimlik tazminatına ilk defa hak kazanan veya bu tazminatın daha üst göstergelerine müstehak hale gelenlerin ilk aya ait tazminatlarının, bu tazminata hak kazandıkları tarihten itibaren gün hesabıyla ödeneceği sonucuna varılırken, şu gerekçelere dayanıldığı görülmektedir: "...Yüksek Hakimlik Tazminatı Hakkında 270 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 nci maddesinde yüksek hakimlik tazminatının, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmayacağı ve ödemelerde aylıklara ilişkin hükümlerin uygulanacağı hükme bağlanmıştır... Bu bakımdan, açıkça ifade edilmemekle beraber, 1 nci madde hükmü ile bu ödemeler hakkında, gerek ödeme ve gerekse hak kazanma esasları bakımından aylıklara ilişki hükümlerin uygulanacağı belirtilmek istenilmiştir... Bu hükümlerden de (657 S.K.md.161, 164, 165 ve 167 nci maddeler) anlaşılacağı üzere, bir göreve açıktan aday veya asıl memur olarak atananlar, göreve başladıkları günden itibaren aylığa müstehak olacaklar ve kendilerine ilk aylıkları gün hesabıyla ay sonunda ödenebilecektir. Terfi niteliği taşıyan derece yükselmesi ve kademe ilerlemesinde ise hak kazandıkları tarihi takibeden aybaşından itibaren yeni aylıklarını alabileceklerdir. Konu Hakimler Ve Savcılar Kanunu açısından incelendiğinde de...hakimlik ve savcılık mesleğine atanmada, göreve başlanılan günden itibaren aylığa müstehak olunacağı ve göreve başlamadaki ilk aylık ve buna bağlı olarak ödeneklerin gün hesabıyla ay sonunda ödeneceği belirtilmiştir. Görülüyor ki, her iki Kanunda da, açıktan memuriyet, adaylıktan veya dışarıdan hakimlik ve savcılık mesleğine atanma hallerinde, göreve başlanılan günden itibaren aylık ve ödeneğe hak kazanılacağı; kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi hallerinde ise, onay veya yeni göreve başlama tarihini takip eden aybaşından itibaren bu ödemeye hak kazanılacağı açıklanmıştır... Buna göre yüksek hakimlik tazminatının, belli nitelikteki görevlerde bulunanlara ödenmesi öngörülen makam tazminatından mahiyet itibariyle bir farkı bulunmamakta, belli görevlerde bulunanlara, yaptıkları görevin özelliği ve öneminden dolayı verilmektedir... Bu itibarla, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68 nci maddesinin (B) bendi uyarınca, sınıfların 1-4 dereceli kadrolarına atamalarda, göreve başlanıldığı günden itibaren aylığa hak kazanılacağını belirleyen 20.4.1972 tarih ve 3579/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı ile makam tazminatı hakkındaki 2.12.1985 tarih ve 4517/1 sayılı Genel Kurul kararındaki yorumlara da uygun olarak, yüksek hakimlik tazminatının, hakimlikte belli statüde bulunanlar için öngörülmüş bir tazminat olduğu, bu nedenle belirtilen statülere kavuşulduğu tarihten itibaren bu ödemelere de müstehak olunacağı...sonucuna varılmıştır..." (Sayıştay Genel Kurulu Kararları, 1.1.1984-31.12.1998, Sayıştay Yayını, Ankara 1999, s.65-70)
Görüldüğü üzere, gerek Maliye Bakanlığının konuya ilişkin görüşü, gerek Sayıştay Genel Kurulu kararı, Dairemizin görüşü paralelinde olup; yukarıda temas edilen 4505 sayılı Kanunun 5/b maddesindeki "Temsil tazminatı, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz ve bu tazminata hak kazanma ve ödemelerde makam tazminatı ile yüksek hakimlik tazminatına ilişkin hükümler uygulanır." şeklindeki açık hüküm karşısında, yüksek hakimlik tazminatına ilişkin olarak serdedilen tüm görüş ve kabullerin, temsil tazminatı bakımından da geçerli olduğu kuşkusuz bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacıya eksik özlük hakları tahakkuk ettirilmesi işlemi hukuka aykırı bulunduğundan İŞLEMİN İPTALİNE,
Davacının müstehak olduğu özlük haklarının idarece hesaplanarak Hükmen Tazminine ve bu farklara 15.9.2001 tarihinden ödeme tarihine kadar Yasal Faiz Yürütülmesine,
1602 sayılı Kanunun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin davalı idareye yüklenmesine, buna göre sarfedilen 4.250.000. TL (Dörtmilyonikiyüzellibinlira) posta giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, ancak genel bütçeye dahil davalı idare 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi uyarınca harçtan muaf olduğundan, ayrıca harca hükmedilmesine yer olmadığına, davacının peşin yatırmış olduğu 11.550.000.TL (Onbirmilyonbeşyüzellibinlira) harcın istemi halinde kendisine iadesine,
16 Nisan 2002 tarihinde Başkan Hv.Hak.Kd.Alb.Adnan ALTIN'ın, "dava konusunun askeri hizmete ilişkinlik unsuru taşımaması ve sorunun TSK.dışındaki her kamu personelinin benzer problemlerinde uygulanabilecek düzenlemeler çerçevesinde çözümü mümkün bulunduğundan" davada AYİM'in görevli olmadığı yönündeki karşı oyu ve bu yönden OYÇOKLUĞU ile esasa ilişkin olarak da İŞLEMİN İPTALİNE OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy