(818 S. K. m. 113, 133) (2709 S. K. m. 125) (1086 S. K. m. 185)
Davacı vekili, 22.08.2000 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle;
P.Uzm.Çvş.olarak görev yapan müvekkili hakkında idarece tesis edilen sözleşmenin feshi işleminin iptali istemiyle açılan davada işlemin iptal edilerek müvekkilinin yeniden göreve başladığını, açıkta kalınan döneme ilişkin özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine yönelik idareye yapılan başvuru sonunda idarenin özlük haklarını ödemeyi kabul ettiğini, ancak özlük haklarına faiz işletilmesi talebinin idarece ret edildiğini beyan ederek, açıkta kalınan süreye ait özlük haklarına yasal faiz işletilmemesine ilişkin işlemin iptalini talep etmiştir.
Davanın esasına geçilmeden önce dava açma süresinin değerlendirilmesi yapılmıştır.
Davacının göreve başlaması 1.3.1994'tür. 25.12.1995 tarihinde asta müessir fiil suçunu işlemiştir. Bu suçtan mahkumiyeti 20.12.1997'dir. Hükmün 31.5.1999 tarihinde kesinleşmesi üzerine 14.7.1999 tarihinde fesih işlemi yapılmıştır. Bu işlemin iptali için davacı 11.7.1998 tarihinde İstanbul İdare Mahkemesinde açtığı dava AYİM kayıtlarına 17.8.1999 tarihinde girmiştir. (Özde buraya kadar anlatılan kısımlar konunun süre açısından değerlendirilmesinde direk etkisi yok ise de konunun toplanması amacıyla verilmiştir.) Yapılan yargılama sonucunda 29.2.2000 tarihinde iptal kararı verilmiştir. Bu kararın davanın taraflarına tebliği 12.4.2000'de idareye, 13.4.2000 tarihinde davacı vekiline olmak üzere gerçekleştirilmiştir. 27.4.2000 tarihinde davalı karar düzeltme isteminde bulunmuştur. Karar düzeltme aşaması devam ederken iptal kararı üzerine davacı 31.5.2000 tarihinde göreve başlatılmıştır. Konunun bundan sonraki kısmını ikiye bölerek: A-Karar düzeltme aşaması; B-Göreve başladıktan sonraki bu davaya konu olan aşama olmak üzere belirtilmesi tarihlerin kronolojik sıra içinde verilmesinden daha faydalı olacağı düşüncesi ile belirtilmesi tercih olunmuştur.
A- Karar düzeltme aşaması: 29.2.2000 tarihli iptal kararının idareye 12.4.2000 tarihinde, 13.4.2000 tarihinde davacı vekiline tebliğ olunması üzerine, davalı 27.4.2000 tarihinde karar düzeltme isteminde bulunmuş olup, 19.9.2000 tarihinde karar düzeltme istemi red olunmuş ve taraflardan MSB.'.lığına 26.9.2000; davacı vekiline ise 28.9.2000 tarihinde tebliğ olunmuştur.
B- İptal kararı üzerine 31.5.2000 tarihinde göreve tekrar başlatılan davacı 15.6.2000 tarihindeki müracaatı ile açıkta kaldığı süreye ilişkin özlük haklarını ve buna faiz yürütülmesini istemiş, 24.7.2000 tarihinde tesis edilen işlem ile, a-Özlük haklarının ödeneceği, b-Faiz ödemesi için yargı kararı gerektiğinden gerçekleştirilmesinin mümkün olamayacağı belirtilmiştir. Bunun davacıya tebliği konusunda dosyada herhangi bir bilgi ve belge yoktur. Ancak davacı 22.8.2000 tarihinde salt faiz ödenmemesi işleminin iptali için bu davayı açmıştır.
1602 sayılı Yasanın 42 nci maddesi aynen şu şekildedir: "İlgililer, haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi, ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı, icra tarihinden itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 35 nci madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır."
Maddenin bu açık ifadesi karşısında karar düzeltme isteminin reddi kararının davacı vekiline tebliğ tarihi olan 28.9.2000 tarihinden sonra; 60 gün içinde idareye başvurma veya tam yargı davası açma hakkı vardır. Oysa davacı yukarıda belirtildiği üzere 22.8.2000 tarihinde davasını açmıştır. Dolayısı ile konunun bu yönüyle süreye ilişkin bir sorun bulunmamaktadır.
İptal kararının davacı vekiline 13.4.2000 tarihinde tebliğ olunmasından sonra bu tarihten itibaren 60 gün içinde idareye başvurması veya dava açılması halinde bu sürenin kaçırılması durumunda esasen karar düzeltme aşaması devam etmekte olduğundan ve bu kararın verilmesinden sonra onun tebliğinden itibaren 60 gün içinde dava açma hakkı olan, davacının 13.4.2000 tarihli tebliğden sonra 60 gün geçirdikten sonra dava açması ile dava açma süresinin geçirildiğini kabul etmek hakkaniyete uygun düşmeyen ve esasen tarafların hukukunu korumak için "kanun yollarından sonra da" dava açma hakkı tanıyan bir sistemle bağdaşmayacak ve tarafların mağduriyetine sebebiyet verecek olması ve ayrıca hukuken de kilitlenmelere sebebiyet veren sorunları doğuracak olması (sadece tek bir örnek vermek gerekir ise; iptal kararından sonra dava açan ve erken açılmış bir dava nitelemesi yapılmayarak davasına devam edilen ilgilinin) davamız konusu da bu şekildedir bilahare her türlü tedbiri göz önünde bulundurarak karar düzeltme aşamasından sonra da dava açtığını kabul edelim. Normal koşullarda bu dava derdestlikten davanın açılmamış sayılmasına kararı verilerek neticelendirilecek, diğer yönden ilk davasının da dosyamızda olduğu gibi görevsizlik iddialarının sonuçlanması gibi bir takım nedenler dolayısıyla uzaması sonucu her türlü idari dava açma süresi geçirildikten sonra yapılan değerlendirmede yine davanın konusunda olduğu gibi iptal kararının tebliğinden sonra idari müracaata kadar 60 günlük dava açma hakkını geçirdiğinden, dava açma süresini kaçırdığını hüküm altına almak hukuk tekniğinin bir sonucu olarak çözümsüzlükle karşılaşılacak kendine düşen tüm yasal başvurulan yerine getiren davacıyı hiçbir ihmal ve kusuru olmadığı halde son derece mağdur edecek ve esasen karar düzeltme kararının tebliğinden sonra hiçbir tereddüde mahal vermeyecek kadar açık olan dava açma hakkının kaldırılması sonucu ile de karşılaşılacaktır ki tercih olunması hakkaniyet ilkesine ve hukuka uygun düşmeyecektir. Belirtilen nedenlerle çoğunluk görüşü ile dava açma süresinin geçirilmediği değerlendirilmesi yapılmıştır.
Davanın esasına gelince;
Bilindiği üzere, konusu bir miktar paranın ödenmesinden ibaret olan borçlarda, borcun doğduğu veya muaccel olduğu tarihten itibaren ödemenin yapıldığı tarihe kadar, kısa veya uzun bir süre geçmiş olabilir. İşte faiz, borçlunun böyle bir süreden faydalanması dolayıyla alacaklıya, kanun veya sözleşme gereğince ve bir oran dahilinde olmak üzere ödenmesi gerekli olan para miktarıdır. Faiz borcu, hukuki mahiyeti itibariyle fer'i bir borçtur. Çünkü faiz borcunun doğumu ve hatta kural olarak varlığı, asıl borcun doğumu ve varlığına bağlıdır. Faiz, alacağın bir bölümü olmayıp, onun fer'i niteliğinde ve fakat ayrı bir alacaktır. Faizin talep şekli "Borçların fer'ilerinin sükutu" başlıklı Borçlar Kanununun 113 ncü maddesinde düzenlenmiştir.
Dava konusu bakımından da, idari işlemden doğan bir zarar söz konusudur. Davacının idari işlem nedeniyle uğradığı zarar ise davacının sözleşmenin feshi işlemine tabi tutulmak suretiyle yoksun kaldığı aylık ve özlük hakları toplamı (asıl alacak) ile söz konusu özlük haklarını tahakkuk edecek ay ve tarihlerde alamayıp, iptal kararı sonrasında statüye yeniden alındıktan sonra kendisine toptan verilmesi nedeniyle uğradığı değer kaybı eksikliğinden (fer'i alacak) yani faizinden ibarettir. Dava konusunda, asıl alacak iptal kararımız üzerine ve başka herhangi bir yargı kararına gerek olmaksızın idarece re'sen hesaplanıp davacıya ödenmiş; fer'i alacak olan faiz ise bu davaya konu teşkil etmiştir. Esasen ana konunun özünde asıl ve fer'i alacak son derece iç içelik ve bütünlük arzetmektedir. Zira faizin davacının fesih işleminden doğan bir zararın parçası olduğuna şüphe yoktur. İlaveten; davacı karşımıza fesih işleminin iptali+özlük haklarının ve faizinin verilmesi ne de hükmedilmesi; veya fesih işleminin iptali+faizin içine dahil edildiği zararının karşılanması amacına yönelik bir tam yargı davası veya bu amaçla bağımsız bir tam yargı davası şeklinde geldiğinde tüm idari ve askeri idari yargı kararlarında istikrarlı bir şekildeki faize de hükmedilmesi olgusunun sadece değişik bir hali olan asıl alacağın ödenmiş olması nedeniyle, bunun bir parçası olan fer'i alacağın (faizin) tek başına ve bağımsız olarak dava edilmesinin istikrarlı uygulamadan ayrılmayı gerekli ve haklı bir yönünün olmasının mümkün olamayacağı; esasen idarenin işlemi nedeniyle doğan zararı ödemesi hukuk sistemimizin, Anayasamızın (md.125) zorunlu bir sonucu olması nedeniyle asıl olsun fer'i olsun zarar dolayısıyla idarenin tazmin sorumluluğu ve mecburiyeti olduğundan, salt faiz isteminin de ödenmesi gerekecektir. Esasen tam davamız konusunda olduğu gibi kendi görev alanında olması nedeniyle salt faizin dava konusu edilebileceği ve koşulları mevcut ise hükmedilmesi gerektiği konusunda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 15.11.1961 gün ve 36-38 sayılı kararı ile faizlerin bağımsızlığı konusunda şu sonuca varmıştır: "Tazminat davasında faiz istenmemiş olsa da, sonradan ayrı bir dava ile faiz istenebilir. Çünkü faizin ayrı bir dava ile istenebilmesine ne BK.nun 113 ve ne de HUMK. nun 185 nci maddesi engeldir. Diğer taraftan, temerrüt faizinden hem mahiyeti ve hem de muacceliyeti yönlerinden ayrı bulunan tazminat faizi, asıl alacakla aynı yıllanma süresine tabidir. Fakat buna rağmen, tazminat davası açılmakla, onun faizi hakkındaki yıllanma süresi kesilmiş olmaz; zira BK. 133'te böyle bir kesme sebebi yoktur. Nihayet davacının faiz isteyebilmesi için asıl alacak, yani tazminat davasının kazanılmış olması gerekir; bu yüzden her iki davanın birleştirilmesi HUMK.muzun hükümlerine uygun düşer." denilmiştir. Ancak burada şu hususun da belirtilmesi gerekir ki, davacı iptal davasında ve öncesinde faiz konusunu hiç gündeme getirmemiş ve istememiştir. Dava dilekçelerinde yenileme dilekçelerinde de böyle bir istem yoktur. Bu sebeple faizi ilk defa istediği tarih olan 15.6.2000 tarihinden itibaren ancak ona hak kazanabilecektir. Bu tarihten itibaren davacıya açıkta kaldığı süreye ilişkin (zararın karşılığı) özlük haklarına yasal faiz yürütülecek ve bu yasal faiz yürütmede ancak asıl alacağın sukut bulduğu özlük haklarına ilişkin ödeme tarihine kadar olacaktır. Tüm belirtilen bu nedenlerle tesis edilen işlem hukuka uygun bulunmamıştır. Sonuç olarak;
1. Esasen taraflarca bir itirazda bulunulmamış olmasına rağmen re'sen yapılan inceleme sonucu dava açma süresinin geçirilmediğine Oyçokluğu ile (Üye Dz. Hak. Kd. Alb. Dr. Serdar Özgüldür'ün karşı oyu),
2. Statü dışında geçen sürelere ait olup idarece ödenen aylık ve özlük haklarına yasal faiz uygulanmaması işleminin İptaline Oybirliği ile; davacının idareye müracaat ederek faiz isteminde bulunduğu 15.6.2000 tarihinden, statü dışında geçirdiği süreye ilişkin özlük haklarının ödendiği tarihe kadar ödenen meblağa Yasal Faiz Yürütülmesine, 1602 sayılı Kanunun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin davalı idareye yüklenmesine, buna göre sarfedilen 7.350.000.- TL (Yedimilyonüçyüzellibinlira) posta giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, ancak genel bütçeye dahil davalı idare 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi uyarınca, harçtan muaf olduğundan, ayrıca harca hükmedilmesine yer olmadığına, davacının peşin yatırmış olduğu 7.400.000.TL (Yedimilyondörtyüzbinlira) harcın istemi halinde kendisine iadesine,
3. Davanın karara bağlandığı tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 175.000.000.TL (Yüzyetmişbeşmilyonlira) avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
KARŞI OY GEREKÇESİ
1602 sayılı Kanunun 42 nci maddesi uyarınca ilgililerin işlemden doğan tam yargı davasını açabilmeleri için, iptal davası sonunda verilen kararın tebliği üzerine ya da bu karara karşı kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği üzerine (60) gün içinde tam yargı davası açabilmeleri imkan dahilinde olmakla beraber; ilgililere tanınan bu seçimlik hakka karşın, kanun yolu prosedürünün tamamlanmasını beklemeden idareye müracaatla hak talep etmeleri ve bu talep nedeniyle idarenin cevabi işlem tesis etmesi durumunda, artık anılan yasa hükmüyle tanınan seçimlik haklarından sarfınazar etmiş sayılmaları gerektiği tabiidir. Bu durumda, idareye vaki talep, artık seçimlik hakkın "iptal davası sonunda verilen kararın tebliği üzerine" yönünde kullanıldığının kabulü ve dava açma sürelerinin de buna göre dikkate alınması hakkaniyet ilkesine ve hakkın hüsnüniyetle kullanılması esasına daha uygun düşecektir.
Davanın somutunda, AYİM 1.D.iptal kararının davacıya 13.4.2000 tarihinde tebliğ edildiği, davalı idarece bu karara karşı davalı idarece 27.4.2000 tarihinde karar düzeltme talebinde bulunulduğu, davacının bu kanun yolu sonucunu beklemesi mümkünken bu yola itibar etmediği ve 31.5.2000 tarihinde iptal kararı gereği statüye yeniden alınmasını takiben 15.6.2000 tarihinde davalı idareye yazılı olarak başvurarak özlük hakları ve faiz talebinde bulunduğu, oysa iptal kararının tebliği tarihinden itibaren (60) günlük dava açmaya da ihtiyari başvuru süresinin 12.6.2000 tarihinde sona erdiği, bu durumda 22.8.2000 tarihinde açılan bu tam yargı davasının "süre" yönünden reddi gerektiği halde; bu idari başvuru hiç dikkate alınmaksızın, salt karar düzeltme talebine gidildiği gerekçesiyle davada süre bulunmadığı değerlendirmesine katılamıyorum.
Açıklanan nedenlerle, davada ''süre" bulunduğu ve davanın esasına girilmeden davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesi kanaatine vardığımdan; aksi yöndeki sayın çoğunluğun kararına katılamıyorum. 11.6.2002
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy