(5434 S. K. m. 44, 45) (Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliği m. 15) (TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 43)
Davacı vekili, 08.04.2002 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1994 yılında TSK.nde göreve başlayan davacının zamanla gözlerinde rahatsızlık meydana geldiğini bu nedenle ADANA 100 Yataklı Askeri Hastanesince 04.05.1999 tarihli raporla Diskromatopsi tanısı ile sınıfı görevini yapamaz, yeniden sınıflandırılması gerekir kararı verildiğini ve raporun kesinleşmesi üzerine davacının 30.11. 1999 tarihinde Ordu donatım ikmal sınıfına geçirildiğini, ancak buna rağmen davalı kurumun davacıyı malul olarak kabul etmediğini ve söz konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu, keza davacıdaki bu rahatsızlığın mesleğin etkisi sonucu olduğunu ifade ederek, davacının malul sayılmama işleminin iptaline ve maluliyetin vazifenin etkisi sonucu meydana geldiğine karar verilmesi istemiyle bu davanın açıldığı görülmektedir.
Dava ve tahsis dosyasının incelenmesinde; 1994 yılında TSK.nde önce J.Uzman Çavuş olarak göreve başlayan bilahare Astsubay nasbedilen davacı hakkında Adana Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunca tanzim edilen 04.05.1999 tarih ve 71 sayılı raporla, Diskromatopsi tanısı ile A/8 F 1 Sınıfı görevini yapamaz. TSK. SYY.nin 5 Bl.42 nci maddesi gereğince yeniden sınıflandırılması gerekir kararı verildiği bunun üzerine sınıf değişikliği talebinde bulunan davacının 30.11.1999 tarih ve 1999/40 sayılı onayla Jandarma sınıfından Ordu donatım sınıfına geçirildiği, Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünün ise davacı hakkındaki söz konusu rapor inceleme sonucu Diskromatopsi doğuştan olan bir hastalık olup, Türk Silahlı Kuvvetlerine girmesi mümkün değildir.... durumu 5434 sayılı Yasanın 44 ncü maddesi kapsamına girmez kararı verdiği, davacının bu arada hakkında maluliyet kararı verildiği düşüncesi ile ve malullük derecesini öğrenmek üzere yaptığı başvuru sonucunda malul kabul edilmediğini öğrenmesi üzerine bu kez Kuruma vekili kanalıyla yaptığı müracaat ile malul kabul edilmesini ve maluliyetinde vazifeden kaynaklanması talebinde bulunduğu, bunun üzerine davacının Kurumun isteği ile GATA. Profesörler Sağlık Kuruluna sevk edildiği, bu Kurulun 20.05.2002 tarih ve 107 sayılı raporu ile hakkında sağlam, sınıfı görevini yapar kararı verildiği, bu rapor sonucunda Kurumun 08.07.2002 tarihli kararla Durumu 5434 sayılı Kanunun 44 ncü maddesi kapsamına girmez, şahıs hakkında J.Gnl.K.lığı Askeri Savcılığına, Diskromotapsi teşhisi koyan tabip hakkında da Adana Merkez Komutanlığına suç duyurusunda bulunma kararı verildiği sonucunda da davacının malul sayılmama ve maluliyetine vazifeden kaynaklandığının kabul edilmemesi işleminin iptaline karşı bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
5434 Sayılı Kanunun 44 ncü maddesi 1 nci fıkrasına göre Her ne sebep ve surette olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya düçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapmayacak duruma gelen iştirakçilere (malûl) denir ve haklarında bu kanunun malullüğe ait hükümleri uygulanır.
Vazife malullüğünün anlam ve kapsamı, başka bir anlatımla hangi malullüklerinin vazife malullüğü sayılacağı ise 5434 sayılı Kanunun 45 nci maddesinde düzenlenmiş bulunmaktadır.
Anılan maddede bu hususta aynen; 44 ncü maddede yazılı malullük;
a) İştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olursa,
b)Vazifeleri dışında kurumların verdiği her hangi bir kuruma ait başka işleri yaparken bu işlerden doğmuş olursa, c) Kurumların menfaatini korumak maksadıyla bir iş yaparken o işten doğmuş olursa (maksadın ilgili kurumca kabul edilmesi suretiyle)
ç) Fabrika, atölye ve benzeri işyerlerinde işe başlamadan evvel, iş sırasında veya işi bitirdikten sonra, o iş yerinde husule gelen ve yine o işyerinin mahiyetinden veya çalışma konusundan ileri gelen kazadan doğmuş olursa; buna (vazife malullüğü) ve bunlara uğrayanlara (vazife malulü ) denir. hükmü yer almaktadır.
45 nci maddedeki bu tanımlamadan anlaşılacağı üzere, vazife malulü sayılabilmek için malullüğün;
1) İştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olması,
2) Madde kapsamı belirtilen iş veya iş kazalarından doğmuş olması gerekmektedir.
Yukarıdaki amir hükümlerde açıkça ifade edildiği üzere; iştirakçilerin her ne sebep ve suretle olursa olsun, vücutlarında hasıl olan arızalar veya dûçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklarının görevlerinin sebep ve tesirleriyle meydana gelmesi halinde, buna vazife malullüğü, bunlara uğrayanlara da vazife malulü denileceği hüküm altına alınmıştır. Dava aşamasında davacı vekilince sunulan ve Adana Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunun davacının subay olup olamayacağı konusunda 2002 yılı Ekim ayı içerisinde tanzim ettiği raporda davacıda Diskromatopsi olduğunun belirtilmesi ve davacının isteği üzerine Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Göz Hastalıkları uzmanınca tanzim edilen 11.09.2002 tarihli raporda da renk testinde renk ayırım yeteneğinde zayıflık tespit edildiğinin belirtilmesi üzerine alınan ara kararımızla davacı GATA. Profesörler Sağlık Kuruluna sevkedilmiş olup, burada yapılan muayenesi sonucu tanzim edilen 24.02.2003 tarih ve 24 sayılı raporun incelenmesinde;
1. .............
2. Diskromatopsi doğuştan bir hastalık olup asla sonradan ortaya çıkmaz. Kesinlikle bir meslek hastalığı değildir. Tıp biliminde bu husus kesin olarak kabul edilir. Sonradan oluşan bazı renk algılama kusurları olsa bile bu kusurlarda kırmızı ile yeşilin karıştırılması yani Daltonizm söz konusu değildir. İscihare Kitabi ile belirlenen Daltonizm sonradan oluşmaz.
3. 1994 yılında bir sağlık kurulundan renk muayenesinde sağlam kararı alan bir şahsın 1999 yılında diskromatopsi kararı alması anormal bir durumdur. Böyle bir durum meydana geldiğinde ya ilk muayenede ya da sonraki muayenelerde, muayene olan kişi hekimi yanıltmış demektir. Kötü niyetten kaynaklanır.
4. İscihare kitabi, Daltonizm denilen kırmızı - yeşil renk körlüklerini tespit etmede pratik bir yöntemdir. Sonradan oluşan renk körlüklerini ayırt etmekte anlam taşımaz. Çok pratik yöntem olmasına karşın kötü niyetlilerce kolaylıkla suiistimal edilebilir. Örneğin renkli noktalar arasına gizli 8 sayısını renk körlüğü olan şahıslar 3, 5 sayısını 2 gibi görürler. Bu nedenle bu kitaba sahip profesyonel bir kişiden yardım alan herhangi bir şahıs, heyet muayenesini yapan hekimi kendi dilediğince kandırabilir ve isteği doğrultusunda sağlam ya da renk körü kararı alabilir.
5. Davacının Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesinde bir öğretim üyesinden aldığı 11.09.2002 tarihli rapordaki renk ayırım yeteneğinde zayıflık ibaresi açık değildir. Zira muayene olan kişinin hekimi yanıltabileceği gerçeğine ilaveten, 36 plaktan oluşan bir kitapta 4 plağı yanlış okumak normal hata skoru sınırlarında kabul edilmelidir.
6. Renk muayenelerindeki karışıklıklar ve kötü niyetli davranışların yaygınlaşması karşısında TSK. Sağlık Komutanlığı 7 Mart 2002 gün ve TSK.Sağ.: 35000-24-02/Sağ.Hiz.D. Hst.Hiz. Ynt.S.(94) 861380 sayılı yazısı ile muvazzaf subay ve astsubayların diskomatopsi kararı için mutlaka GATA Sağlık Kuruluna ilgili yazı ile sevkini uygun görmüştür. Bu durum bile Iscihara kitabinin kötü niyetli kullanımının yaygınlaşması sonucu ortaya çıkmıştır.
7. 14 Temmuz 1984 tarih ve 18459 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliğinin 15 nci maddesinde GATA. Profesörler Sağlık Kurulunun görevleri şu şekilde belirlenmiştir: Madde-1: Türk Silahlı Kuvvetleri personelinin sağlık sorunları ve raporlarıyla ilgili anlaşmazlıkları sağlık kurulu sıfatıyla ve hakem sıfatı ile kesin karara bağlamak Bu madde de belirtilen hususlar ışığında yanılgıya yer vermemek maksadıyla Profesörler Sağlık Kuruluna sevk edilen kişilerin muayeneleri sadece bir öğretim üyesi tarafından değil, Göz Anabilim Dalında görevli en üz üç öğretim üyesinden oluşan heyet tarafından yapılmakta ve karara bağlanmaktadır. Bu nedenle ...................... un diskromatopsi kararı da öğretim üyelerinden oluşan bir heyet tarafından verilmiştir.
8. TSK. Sağlık Yeteneği Bl.5.madde 43 Iscihara kitabi ile yapılan muayenelerin gerektiğinde diğer yardımcı renk muayene yöntemleri ile desteklenmesini amirdir. Öğrenci ya da muvazzaf subay ya da astsubay alımında Iscihara yöntemi pratik olarak kullanılmakla birlikte Profesörler Sağlık Kuruluna sevk edilen renk muayenelerinden kaynaklanan anlaşmazlık durumlarında başvurulmak üzere, yukarıda zikredilen yönetmelik mucibince Türkiyede diğer Tıp Fakülteleri ve Tıp Merkezlerinde mevcut bulunmayan yardımcı tanı yöntemleri GATA Göz Anabilim Dalında kullanılmaktadır. Bu muayene yöntemleri GATA. Göz AD. dışında diğer sivil eğitim kurumlarının Göz Kliniklerinde mevcut değildir. Bu muayene yöntemleri:
1.The City University Colour Vision Test
2. HRR Pseudoiscromatic Colour Test
3.100 Hue Colour Crimination Test
4.Bizzat GATA. Göz Anabilim Dalında geliştirilen bilgisayar ortamında renk ayırım testleri,
Anılan yöntemler arasında sayılabilir.
Bu muayene yöntemleri ile desteklenen heyet huzurunda yapılan renk muayeneleri sonucunda ......................da diskromatopsi bulunmadığı tespit edilmiştir.
TANI: SAĞLAM
KARAR:
1. Sınıfı Görevini Yapar.
2. Diskromatopsi Kesinlikle Sonradan Ortaya Çıkmayan, Doğuştan Bir Hastalıktır.
3. Kesinlikle Meslek Hastalığı Değildir.
4. İlgili Temaruz Yapmaktadır. denildiği görülmektedir.
Açıklamalar çerçevesinde dava konusuna dönüldüğünde; davacının Diskromatopsi rahatsızlığının bulunmadığı açıkça anlaşılması nedeniyle davalı Kurumca tesis edilen dava konusu işlemde ilgili yasal düzenlemelere ve hukuka aykırı bir duruma rastlanmamıştır.
Davacı vekilince verilen ve 04.03.2003 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dilekçede davacının GATA Göz Kliniğine sevk ile müracaat etmesine rağmen muayene edilmeden gönderilerek söz konusu raporun verildiğini, ekindeki davacının el yazılı açıklamasında ise GATAda muayene edilmediğini ancak harcırah alabilmek için hastanenin ilgili bölümlerine kayıt yaptırdığını ve muayene olduğuna dair ibare yazıldığını iddia ettiği görülmekte ise de göreve safahatına göre İlçe Jandarma Komutanlığı görevi yapmış bir astsubayın muayene olmadığı halde cüzzi bir yol harcırahı almak için hastanenin ilgili yerlere kayıt yaptırdığını ve muayene olduğu kaydını düşürdüğünü ifade etmesi ve sonuçlarını düşünemediği manasını yaratma çalışması ciddiyetten uzak bir iddia olarak kabul edilmiştir.
Açıklanan nedenlerle yasal dayanaktan yoksun olan DAVANIN REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy