(926 S. K. m. 65) (765 S. K. m. 31, 212, 219) (2709 S. K. m. 15, 38) (1602 S. K. m. 30)
Davacı, 23 Aralık 2002 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1980 yılında Teğmen, 1983 yılında Üsteğmen ve 1989 yılında Yüzbaşı rütbesine nasbedildigini, 1988 yılında Hudut Bl. K. ni olarak görev yapmak üzere 1nci Hudut Alayı 2 nci Hudut Tb.na atandığını, iki yıl burada görev yaptıktan sonra bu görevinden atama nedeniyle ayrıldığını, sivil bir şahsın ihbarı doğrultusunda hakkında kaçakçılık olayına bağlı olarak TCK nun 212/2nci maddesi uyarınca 1990 yılında Gaziantep 5nci Zırhlı Tug. K. lığı Askeri Mahkemesinde dava açıldığını, bu dava nedeniyle bir süre tutuklu kaldığını, bu davanın 12 yıldır sonuçlanmadığını, davanın sonuçlanmaması nedeniyle 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 65 nci maddesi (e) fıkrasının 3 ncü bendi uyarınca halen terfi ettirilmediğini, anılan Kanunun 65/e-3 maddesinin Anayasanın 10, 15 ve 38 nci maddelerine aykırı olduğunu belirterek, 926 Sayılı Kanunun 65 nci maddesi (e) bendinin 3 ncü alt bendinin iptal edilmesi için Anayasa Mahkemesine gönderilmesi ve terfi ettirilmeme işleminin iptali istemi ile dava açmıştır.
Dava ve özlük dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; 1980 yılında Teğmen nasbedilen davacının 1983 yılında Üsteğmen 1989 yılında Yüzbaşı rütbesine terfi ettirildiği, 1988 yılında 1nci Hudut Alayı 2nci Hudut Tb.da Hudut Bl. K.lığı görevine atandığı ve iki yıl süre ile buradaki görevini sürdürdükten sonra yeni bir atama ile bu görevinden ayrıldığı, sivil bir şahsın ihbarı üzerine davacı hakkında Rüşvet almak ve memuriyet görevini kötüye kullanmak suçlarından dolayı soruşturma başlatıldığı, 13.08.1990 tarihinde bu suçlardan dolayı tutuklanan davacı hakkında 5nci Zh. Tug. K.lığı Askeri Savcılığı tarafından 06 Aralık 1990 tarih ve 1990/911-742 E.K. Sayılı iddianame ile Rüşvet Almak ve Memuriyet Görevini Kötüye Kullanmak suçlarından kamu davası açıldığı, yargılama sürecinde davacının 22.04.1991 tarihli duruşmada tutuklu kaldığı süre göz önüne alınarak tutuklama sebeplerinin ortadan kalktığı gerekçesiyle tahliyesine karar verildiği, yargılama sonunda 5nci Zh.Tug. K. lığı As. Mahkemesinin 25.10.1991 tarih ve 1991 /385-704 E.K. Sayılı Kararı ile davacının yapmak zorunda olduğu şeyi yapmamak için rüşvet almak suçundan dolayı neticeten dört sene on ay hapis, 93.750.000 TL. ağır para cezası ile mahkumiyetine, TCK.nun 219-4 maddesi gereğince ömür boyu memuriyetten mahrumiyetine, TCK. 31 nci maddesi gereğince dört sene on ay on gün Kamu hizmetlerinden yasaklanmasına, As. C.K. nun 30/A-1-2 maddesi gereğince ordudan tardına karar verildiği, bu kararın sanık ve müdafiler tarafından temyiz edilmesi sonucunda Askeri Yargıtayın 27 Nisan 1993 tarih ve 1993/76-226 E.K. sayılı kararı ile noksan soruşturma nedeniyle bozulduğu; anılan mahkemenin 22 Eylül 1995 tarih ve 1995/105-621 E.K. sayılı kararı ile davacının Rüşvet almak suçunu işlediğine dair mahkumiyetine yeterli kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinden beraatına karar verildiği, bu kararın temyiz edilmesi sonucunda Askeri Yargıtayın 04 Haziran 1996 tarih ve 1996/321-319 E.K. sayılı kararı ile sübut noktasından bozulduğu, aynı Askeri Mahkeme tarafından 19.12.1997 tarihli Kararı ile davacının ... neticeten dört sene on ay on gün ağır hapis, 93.750.000 TL. Ağır para cezası ile mahkumiyetine, TCK. 219/4 maddesi gereğince ömür boyu memuriyetten mahrumiyetine, TCK.nun 31nci maddesi gereğince dört sene on ay on gün Kamu hizmetlerinden yasaklanmasına, As.C.K. nun 30/A-1-2 maddesi gereğince ordudan tardına karar verildiği, bu kararın temyiz edilmesi sonucu Askeri Yargıtayın 05 Mayıs 1999 tarih ve 1999/185-324 E.K. sayılı kararı ile usul yönünden bozulmasına karar verildiği, 5nci Zrh.Tug.K.lığı As.Mah.nin 19.12.2000 tarihli kararı ile mahkumiyetine ve Ordudan tardına karar verildiği, kararın süresi içinde temyiz edilmesi üzerine As.Yargıtayın 12.11.2002 tarih ve 2002/869-1149 sayılı ilamı ile usule ilişkin noksan soruşturmadan bozulmasına karar verildiği ve yargılamanın halen devam ettiği, davacının devam eden bu yargılama nedeniyle 1990 yılından itibaren terfi ettirilmediği, davacının 23 Aralık 2002 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesi ile 926 Sayılı Kanunun 65/e-3 maddesinin
.. tahliye edilmekle beraber kovuşturması veya duruşması devam eden veya hakkında verilen hüküm henüz kesinleşmemiş bulunanların
terfi ve kademe ilerlemeleri yapılmaz hükmünün Anayasanın 10,15,17,19,38,55 ve 141 nci maddelerine aykırılık teşkil ettiğinden iptali için Anayasa Mahkemesine gönderilmesi ve terfi ettirilmeme işleminin iptali istemi ile dava açtığı anlaşılmaktadır.
926 sayılı Kanunun açığa çıkartılan, tutuklanan veya firar ve izin tecavüzünde bulunan, cezası infaz edilmekte olan subaylar hakkında yapılacak olan işlem başlıklı 65 nci maddesinin (e) bendi (Değişik: 2642 - 26.3.1982) Terfi sırasına girenlerden;
1. Açıkta bulunanların,
2. Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olmaları nedeniyle veya (c) bendinin (2) numaralı alt bendine göre açıkları kaldırılmış olup da henüz hükümleri kesinleşmemiş olanların,
3. (Değişik: 2870 - 29.7.1983) Tutuklu bulunan ya da tahliye edilmekle beraber kovuşturma veya duruşması devam eden veya hakkında verilen hüküm henüz kesinleşmemiş bulunanların,
4. Kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç, firar veya izin tecavüzünde bulunmuş olanlar ile firar veya izin tecavüzüne devam edenlerin, Terfileri ve kademe ilerlemeleri yapılmaz.
Bu gibilerin terfi ve kademe ilerlemesi işlemlerinin ne şekilde yapılacağı Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir. hükmünü içermektedir.
Anayasanın 10ncu maddesinde Herkes, dil, irk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir......., 15nci maddesinde ........durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir...........suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz., 17nci maddesinde; Herkes, yasama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir......., 19ncu maddesinde .......Bu esaslar dışında bir işleme tabi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, kanuna göre Devletçe ödenir., 38nci maddesinde .......kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez....Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimse suçlu sayılamaz...İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir...., 55nci maddesinde Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları ise uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır......., 141nci maddesinde; .....Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir. hükümleri yer almaktadır.
Uyuşmazlık konusunu, davacının soruşturma aşamasında tutuklanıp daha sonra tahliye edildiği bir suçtan dolayı Askeri Yargıda yargılanmasının halen devam etmesi nedeniyle 926 sayılı Kanunun 65/e-3 maddesi uyarınca 1990 yılından itibaren terfi ve kademe ilerlemelerinin yapılmaması işlemi oluşturmaktadır. Davacı hakkında Rüşvet Almak suçundan dolayı 5 nci Zh.Tug.K.lığı Askeri Mahkemesinde yargılamanın sürdüğü ve henüz sonuçlanmadığı noktasında taraftar arasında herhangi bir uyuşmazlık söz bulunmamaktadır.
926 Sayılı TSK. Personel Kanunun 65nci madde (e) bendi 3ncü alt bendindeki kanuni ifade şekli göz önünde alındığında idari işlemin sebep unsurunun Tutuklu bulunan ya da tahliye edilmekle beraber kovuşturma veya duruşması devam eden veya haklarında verilen hüküm henüz kesinleşmemiş bulunanların. cümlesi ile belirtildiği, konu unsurunun açısından ise kesinlik gösterecek şekilde Terfileri ve kademe ilerlemeleri yapılmaz cümlesi ile belirtildiği görülmektedir. Bu kanuni kavramsallaştırma idare tarafından tesis edilen işlem açısından sebep ve konu unsurları çerçevesinde idarenin bağlı yetki içinde bulunduğunu ortaya koymaktadır. Bilindiği üzere bağlı yetki; kanunun, bir işlem yapması için idareye yetki verdiği konuda bu yetkinin sebep ve konu bakımından sınırlandırılması ve hatta kanundaki belirsiz kavramlar nedeniyle idarinin sahip olduğu değerlendirilen değerlendirme marjı ndan bile yoksun olduğu sonucunu getirmektedir. Anılan Kanun maddesi çerçevesinde idarece tesis edilen işlemin yasaya uygun olduğu anlaşılmıştır.
Davacı dilekçesinde hakkında rütbe terfi yapılmaması işlemine dayanak olan 926 sayılı Kanunun 65nci md. (e) fıkrası 3ncü bendinde yer alan ..........ya da tahliye edilmekle beraber kovuşturması veya duruşması devam eden veya hakkında verilen hüküm henüz kesinleşmemiş bulunanların .......................terfi ve kademe ilerlemesi yapılmaz Hükmünün Anayasanın öncelikle 15 ve 38nci maddelerine, ayrıca 10,17,19,55 ve 141nci maddelerine aykırı olduğunu iddia etmiştir. Yapılan inceleme sonucunda tutuklanıp tahliye olan davacının terfi etmesine yasal imkan bulunmadığı, davacı ile ayni konumda olan tüm personel için aynı kuralların uygulandığı, davacının terfi edememesinin bir ceza olmadığı idari bir işlem olduğu, Anayasanın da cevaz verdiği gibi Silahlı Kuvvetlerin disiplini ve hiyerarşik düzeni ve kendine özel koşulları sonucu yargılaması boyunca tutuklananların rütbe terfisinin belli koşullara bağlandığı, Mahkemeleri olabildiğince süratli ancak öncelikle adil yargılama yapmak ve adaleti sağlamakla yükümlü oldukları, davacı hakkındaki yargılamanın uzun sürmesinin bununla ilgisi olmayan özlük haklarıyla ilgili bir düzenlemeyi Anayasaya aykırı kılmayacağı, davacının bulunduğu rütbe karşılığı kadrolarda görev yaptığı ve böylece yaptığı isin karşılığının kendisine ödendiği değerlendirilmiştir. Açıklanan bütün bu gerekçelerle davacının Anayasaya aykırılık iddiasının hukuksal dayanağı bulunmadığı ve ciddi olmadığı kanaatine varılmıştır. Davacı hakkında tesis edilen hakkındaki yargılamanın devam etmesi nedeniyle rütbe terfi yaptırılmaması işleminde herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı anlaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle hukuki dayanağı bulunmayan DAVANIN REDDİNE, .........................
01 TEMMUZ 2003 tarihinde Hv.Hak.Kd.Alb. Adnan ALTIN ın Karşı Oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dosyadan yapılan incelemede davacı hakkındaki kamu davasının 6.12.1990 tarihli iddianameyle açıldığı, davacının bu yargılama sırasında 13.8.1990-22.4.1991 tarihleri arasında tutuklu kaldığı, davacının 30.8.1989 tarihinde Yüzbaşı rütbesine terfi etmiş olduğu, hakkındaki yargılamanın halen devam ettiği, davacının devam eden bu yargılama nedeniyle 1995 yılında Binbaşılığa terfi etmesi gerekmekte ve emsalleri halen Yarbay rütbesinde ve 30.8.2003 tarihinde Albay rütbesine terfi edecek iken davacının halen Yüzbaşı rütbesinde bulunduğu ve hakkındaki yargılamanın daha ne kadar devam edeceğinin ve buna bağlı olarak daha ne kadar bu rütbede kalacağının da belli olmadığı, davacının terfi edememesinin dayanağının 926 Sayılı TSK. Personel Kanununun 65nci madde (e) fıkrası 3ncü bendi olduğu, davacının hakkındaki yargılamanın sonuçlanıp Beraat etmesi durumunda aynı kanunun 38nci maddesinde öngörülen binbaşılıkta ve yarbaylıkta yeterli sayıda sicil alma şartını sağlayamayacağı için rütbece emsallerine yetişemeyeceği, aynı kanunun 33ncü maddesi uyarınca terfi ettirilmesi halinde mahrum kaldığı maaş farklarının kendisine ödenmeyeceği açıktır. Bütün bu sonuçlar sadece davacının yargılama esnasında tutuklanması nedeniyle 926 Sayılı Kanunun 65 nci maddesinin (e) bendi 3ncü fıkra kapsamına girmesinden kaynaklanmaktadır.353 sayılı Kanunun 69-80nci maddeleri arasında düzenlenen tutuklama bir tedbir mahiyetindedir, bozulan disiplinin yeniden tesisi, kaçma ihtimalinin ortadan kaldırılması, delilleri zarar görmesinin engellenmesi maksatlarıyla veya genel ahlak ve asayişe veya Devletin nüfuzuna yönelik bir suç islenmesi durumunda uygulanmaktadır. Oysa davacı sadece 8 ay kadar bir süre tutuklu kaldığı için devam eden yargılama nedeniyle 13 senedir aynı rütbede görevine devam etmektedir ve daha ne kadar süre bu rütbede devam edeceği de belli değildir. Benzer suçtan yargılanan iki ayrı kişi için birisi hakkında Mahkemece tutuklama kararı verildiğinde diğeri için talep olmaması veya gerek görülmeyerek veya bir başka gerekçeyle tutuklama kararı verilmemesi durumunda ayni veya benzer suçtan yargılanan iki kişinin rütbe terfileri, özlük hakları birbirinden büyük farklılık gösterecektir. Birisi yargılama boyunca terfi edemeyecek, diğeri ise diğer koşulları taşıyor ise süresinde terfi edecektir.
Zira 926 Sayılı Kanunun sadece hakkında kamu davası açılmayı kademe ilerlemesine, rütbe kıdemliliğin onaylanmasına ve rütbe terfiine engel olacağını öngören bir hükmü yoktur. Oysa ki tutuksuz veya açıksız yargılanan sanıkların beraat edeceğini, tutuklanmış veya açığa alınmış kişilerin de mutlak olarak mahkum olacaklarını söylemek de mümkün değildir. Mahkumiyet halinde bile açıkta ve tutuklulukta geçen süre ile birlikte rütbe bekleme süresinden indirilecek süreler sinirlidir. Bu husus su bakımdan önemlidir. Silahlı Kuvvetlerden çıkartılmayı gerekli kılmayan bir hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkumiyet halinde ceza infaz edilse bile yukarıda belirtilen süre dikkate alınır ve en geç bir yıl sonra terfi eder. Davacı ise 13 yıldır terfi edememektedir. TSK.den çıkartılma feri cezasının uygulanması hali ayrık olmak üzere yüklenen suçtan mahkum dahi olsa rütbe bekleme süresinden düşülecek olan süre dikkate alındığında emsalinden 1 yıl geç terfi edecektir. Tutukluluk ve açıklılık süresinin sona erdirilmesi halinde bu kadar süre aleyhe nasip düzeltilmesi sonucu terfisinin yapılmaması ve bundan sonraki dönemde açığı ve tutukluluğu söz konusu olmayan birinin yargılama durumuna dönüşmesi nedeniyle ceza yargısının somut davada olduğu gibi uzunca bir zaman alması durumunda, tutukluğu ve açığı söz konusu olmaksızın yargılananlarla açık eşitsizlik ortaya çıkmaktadır. Bu itibarla 926 Sayılı Kanunun 65 maddesi (e) fıkrası 3 ncü bendinin ..... ya da tahliye edilmekle beraber kovuşturmaya veya duruşması devam eden veya hakkında verilen hüküm kesinleşmemiş bulunanların ..... ibaresinin Anayasanın 2 nci maddesinde öngörülen adalet anlayışı, hukuk devleti ve 10 ncu maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırı olduğu ve bu nedenle iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasının gerektiği kanaatinde olduğumdan bu açıdan sayın çoğunluk kararına katılamadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy