(926 S. K. m. 109, Ek Geç. m. 51, 80) (5434 S. K. m. 40)
Davacı, 03 Eylül 2003 tarihinde AYİM de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; TSK.nde astsubay olarak görev yapmakta iken astsubaylıktan subaylığa geçerek 03 Temmuz 1987 tarihinde Teğmen nasb edildiğini, daha sonra 3475 sayılı Kanunla 926 sayılı Kanunun Ek Geçici 51nci madde ve 109ncu maddesinin (b) fıkrasında yapılan değişiklik nedeniyle teğmenlik nasbinin 15 Eylül 1986 tarihi olarak düzeltildiğini, 30 Haziran 1992 tarihinde Anadolu Üniversitesi Açık Öğretim Fakültesini bitirerek lisans diploması aldığını, buna göre nasbinin düzeltildiğini, 06 Mayıs 1999 tarihinde yüksek lisans öğrenimini bitirdiğini, bu öğrenim nedeniyle bir yıl kıdem verilmesi sonucu yüzbaşılık nasbinin 30 Ağustos 1994 tarihine götürüldügünü, 10 Temmuz 2003 tarihinde yürürlüğe giren 4917 sayılı Kanunla kendisi ile aynı durumda olan yüzbaşıların rütbe tahdidinin kaldırılarak binbaşılığa terfilerine imkan verildiğini, söz konusu Yasa ile 926 sayılı Kanuna eklenen Ek geçici 80nci madde gereğince 30 Ağustos 2000 tarihinden geçerli olarak binbaşılığa terfi ettirilip 30 Ağustos 2003 tarihi itibarıyla da binbaşılıkta rütbe kıdemliliğinin onaylanması gerekirken, 01 Eylül 2003 tarihinden geçerli olarak rütbe yas haddi nedeniyle emekliye sevk edildiğini, emekliye sevkine dair işlemin iptali için açtığı davanın AYİM de devam etmekte olduğunu, binbaşılığa terfi ettirilmeme ve rütbe kıdemliliğinin onaylanmaması işlemlerinin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptalini ve öncelikle de yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yasal unsurları taşımayan yürütmenin durdurulması istemi ise AYİM 1nci D. nin 16 Eylül 2003 gün ve Gensek No. 2003/2025 esas No: 2003/1074 sayılı Kararı ile reddedilmiştir. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 3 Temmuz 2003 tarih ve 4917 sayılı Kanunun 6nci maddesi ile eklenen Ek Geçici 80nci Maddesinde;Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 109 uncu maddesine göre astsubaylıktan subaylığa geçirilenlerin yükselebilecekleri rütbe, rütbe bekleme süreleri ve yas hadleri aşağıda belirtilmiştir.
Rütbeler Normal Bekleme Süreleri Yaş Haddi
Teğmen 3 yıl 41
Üsteğmen 6 yıl 46
Yüzbaşı 6 yıl 55
Bunlar astsubay iken bulundukları rütbe karşılığı derece ve kademelerine bir kademe ilave edilerek subay nasb edilirler. Müteakip yıllarda ulaşabilecekleri rütbelere ait ilk derece ve kademeleri ile aylık gösterge tablosu EK-VII sayılı cetvelde düzenlenmiştir. Rütbe, rütbe normal bekleme süreleri, yas hadleri dışında kalan hususlar için bunlara subaylar hakkındaki hükümler uygulanır. Bunlardan nasb edildikleri teğmen rütbesinin aylığından fazla derece ve kademe aylığı alanlar daha önce emsal oldukları astsubayların derece, kademe ve yükselecekleri yeni derece ve kademe aylıklarına göre aylık almaya devam ederler. Ancak, yükselecekleri subaylık rütbe ve rütbe kıdemliliğindeki aylık derece ve kademeleri, emsali astsubayların aylık derece ve kademelerine eşit hale gelince, emsali subaylar hakkındaki aylık derece ve kademelerine tabi tutulurlar.
Bunlardan subay nasb edildikten sonra fakülte veya yüksekokul bitirenlerin intibakı; personelin fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okulunu bitirdiğine dair resmi belgeyi ibraz edip müracaatını yaptığı tarihteki derece ve kademelerine, iki yıl süreli yüksek öğrenim için bir kademe, üç yıl süreli yüksek öğrenim için iki kademe, dört yıl süreli yüksek öğrenim için bir derece ilave edilerek yapılır. İki ve üç yıl süreli yüksek öğrenimini tamamlayarak intibakları yapılmış olanların daha sonra lisans öğrenimlerini tamamlamaları halinde intibak işlemleri bir defaya mahsus olmak üzere tekrar yapılır. Yüksek öğrenimden dolayı bir defadan fazla yapılan intibak işlemleri toplamı bir dereceden fazla olamaz. Beş yıl ve üzerindeki öğrenimlerin dört yıldan fazlası için kademe verilmez.
Bunlardan en az dört yıl süreli fakülte veya yüksek okul bitirenler, ihtiyaca göre kendi sınıflarında veya öğrenimleriyle ilgili sınıflarda istihdam edilebilirler. Bunlara; rütbe, rütbe normal bekleme süreleri, yas hadleri de dahil olmak üzere diğer hususlar için, muvazzaf subaylar hakkındaki hükümler uygulanır. Bu Kanunun yayımı tarihinde en az dört yıl süreli fakülte veya yüksek okul bitirenlerden yüzbaşı rütbesinde bulunup, normal rütbe bekleme süresini tamamlamış olanlar, 38 inci maddede belirtilen rütbe terfi şartları ve esasları dahilinde binbaşı rütbesine terfi ettirilirler. Bunların terfi ve kademe ilerlemesine esas olacak nasıpları, yüzbaşı rütbesinde normal rütbe bekleme süresini tamamladıkları takvim yılının 30 Ağustosudur. Ancak, nasip düzeltmesinden dolayı, maaş, maaş farkı ödenmez ve diğer özlük hakları verilmez. şeklinde hüküm yer almaktadır. 5434 Sayılı Emekli Sandığı Kanununun 40 nci maddesinde binbaşıların yaş haddi 52 olarak belirtilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinde; davacının Uls. Astsb. Temel Kursunu bitirerek 30 Agustos1969 tarihinden geçerli olarak astsubay çavuşluğa nasb edildiği 03 Temmuz 1987 tarihinde 15 nci dönem Ulaştırma Subay Temel Kursunu bitirerek 03 Temmuz 1987 tarihinde geçerli olarak Ulaştırma Teğmenliğe nasb edildiği, 926 sayılı TSK Personel Kanununa 3475 Sayılı Kanunla eklenen Ek Geçici 51 ve mezkur Kanunla değiştirilen 109ncu madde (b) fıkrası gereğince 15nci dönem Ulaştırma Subay temel kursunda geçen 9 ay 28 günlük süre teğmenlik bekleme süresine eklenerek 03 Temmuz 1987 olan nasbi 13 Ekim 1988 tarihinden geçerli olarak 15 Eylül 1986 tarihine götürüldüğü, 31 Ocak 1948 doğumlu olması hasebiyle 5434 sayılı Emekli Kanununun 105nci maddesi gereğince 01 Eylül 2003 tarihinden yaş haddi sebebiyle emeklilik işlemi uygulandığı anlaşılmıştır.
Yukarıda yapılan tespitler doğrultusunda dava konusu işlem değerlendirildiğinde; 926 sayılı Kanunun 109ncu maddesi gereğince astsubaylıktan subaylığa nasb edilen ve yüzbaşı rütbesinde olan davacının, aynı Kanuna eklenen Ek 80nci maddenin 1nci fıkrasına göre yas haddi 55 olup, 31 Ocak 1948 doğumlu olması nedeniyle 5434 sayılı Emekli Kanununun 105 nci maddesi gereğince 01 Eylül 2003 tarihinde yaş haddi sebebiyle emekli edildiği, ancak Kanunun yürürlüğe girdiği 10 Temmuz 2003 tarihinde en az dört yıl süreli fakülte bitiren ve yüzbaşı rütbesinde bulunan henüz yaş haddini doldurmayan davacının, normal rütbe bekleme süresini tamamladığından 926 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde belirtilen rütbe terfi şartları ve esasları dahilinde binbaşı rütbesine terfi ettirilmesi ve nasbının 30 Ağustos 2000 tarihine götürülmesi gerekirken geriye dönüsünde yaş haddi için istisna hüküm de getirilmediği halde aksi yönde tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu vicdani kanaatine varılmıştır. Ancak binbaşılıkta yeterli sicili bulunmayan davacının binbaşılıkta rütbe kıdemliliğinin onanmasına da yasal imkan bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan sebeplerle;
1-Yasal dayanaktan yoksun bulunan binbaşılığa terfi ettirilmesi isteminin reddine ilişkin işlemin İPTALİNE,
2- Binbaşılıkta yeterli sicili bulunmadığından rütbe kıdemliliğinin onanması isteminin reddine ilişkin işlemin iptali yönündeki davanın REDDİNE,
9 Mart 2004 tarihinde Üye Top.Kur.Alb. Refik KUNT ile Üye Hv.Kur.Alb. O.Güngör KARAKUZU nun Karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
926 sayılı Kanunun 109 ncu maddesi gereğince astsubaylıktan subaylığa nasb edilen ve yüzbaşı rütbesinde olan davacının, aynı Kanuna eklenen Ek 80 nci maddenin 1nci fıkrasına göre yaş haddi 55 olup, 31 Ocak 1948 doğumlu olması nedeniyle 5434 sayılı Emekli Kanununun 105 nci maddesi gereğince 01 Eylül 2003 tarihinde yaş haddi sebebiyle emekli edildiği, 55 yaşında bulunmasından dolayı yaş haddi 52 olan binbaşı rütbesine terfi ettirilmesine yasal imkan bulunmadığı ve bu sebeple dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu, davacının emsal gösterdiği yüzbaşıların ise davacıdan farklı olarak 52 yaşından küçük olmaları nedeniyle terfi ettirilmelerinde yasal engel bulunmadığı göz önüne alındığında davanın reddi gerekirken aksi yönde tesis edilen çoğunluk kararına katılamadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy