(926 S. K. m. 94) (Astsubay Sicil Yönetmeliği m. 60, 61)
Davacı vekili, 9 Mayıs 2003 tarihinde AYİM de kayda giren dava dilekçesinde özetle; J.Gn. K. lığının 26 Mart 2003 tarihli mesaj emri ile müvekkilinin disiplinsizlik ve ahlaki nedenlerden dolayı TSK. den ilişiğinin kesildiğinin bildirildiğini, müvekkilinin yargılandığı her hangi bir dava olmadığını ve hiçbir mahkeme kararı olmaksızın ayırma işlemi tesis edildiğini, müvekkilinin evli ve çocuk sahibi olduğunu, meslek yaşamı boyunca verilen görevleri en iyi şekilde yerine getirdiğini, şahsi dosyasında takdirnameleri bulunduğunu, son rütbesinde amirleri ile olan sorunları nedeniyle objektif olmayan şekilde, verilen mesaiye gelmemek şeklindeki basit disiplinsizlikler gerekçe gösterilerek verilen olumsuz sicil ve kanaatlere dayanmak suretiyle ilişiğinin kesildiğini belirterek TSK. den ayırma işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava ve özlük dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacının 30 Ağustos 1985 tarihinde Jandarma Astsubay Çavuş rütbesi ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde göreve başladığı, 27 Haziran 1988 tarihinde sivil halkı rahatsız edici davranışlarda bulunmaktan tevbih, 7 Haziran 1994 tarihinde görevinde gerekli hassasiyeti göstermemesi nedeniyle tevbih, 7 Kasım 1994 tarihinde askeri araçta şapkasız bulunduğundan şiddetli tevbih, 11 Kasım 1994 tarihinde mesaiye geç gelmekten 2 gün izinsizlik, 16 Şubat 1995 tarihinde mesaiye geç gelmesi ve cezaevinde meydana gelen kavgayı amirlerine bildirmemesi nedeniyle 2 gün oda hapsi, 3 Nisan 1995 tarihinde mesaiye gelmemesi ve bu konuda defalarca uyarılmasına rağmen bunu itiyat haline getirmesi nedeniyle 5 gün oda hapsi, 3 Kasım 1995 tarihinde mesaiye geç gelmekten 7 gün oda hapsi, 3 Mayıs 1996 tarihinde mesaiye geç gelmekten 3 gün oda hapsi, 30 Eylül 1999 tarihinde mesaiye gelmemekten şiddetli tevbih, 31 Ekim 1999 tarihinde sarhoş şekilde yabancı uyruklu kadının evine girdiğinden dolayı 14 gün oda hapsi, 7 Mayıs 2001 tarihinde mesaiye geç gelmesi nedeniyle 2 gün oda hapsi, 7 Mayıs 2001 günü birlik ön nizamiyesinde bir bayanla içki içmesi nedeniyle 7 gün oda hapsi, 20 Eylül 2001 tarihinde mesaiye geç gelmesi nedeniyle 5 gün oda hapsi, 17 Ekim 2001 tarihinde mesaiye gelmemesi nedeniyle 7 gün oda hapsi, 14 Aralık 2001 tarihinde mesaiye geç gelmesi nedeniyle 14 gün oda hapsi, 21 Ağustos 2002 tarihinde mesaiye gelmemesi nedeniyle 1/20 aylık kesilmesi, 3 Ekim 2002 tarihinde sabah yoklamasına katılmaması sebebiyle 5 gün oda hapsi, 19 Ekim 2002 tarihinde mesaiye gelmemesi nedeniyle 5 gün oda hapsi, 22 Ekim 2002 tarihinde künye defteri ile şahsi dosyaları için gerekli vesikalık fotoğrafları getirmemesi nedeniyle 3 gün oda hapsi, 14 Aralık 2002 tarihinde mesaiye gelmemesi nedeniyle 5 gün oda hapsi, 23 Aralık 2002 tarihinde sabit nokta görevine katılmaması ve ertesi gün mesaiye gelmemesi nedeniyle 5 gün oda hapsi cezası verildiği, Konya 1nci Ağır Ceza Mahkemesince İşkence ve kötü muamele suçundan dolayı hakkında 20 Şubat 1990 tarihinde 2 ay 15 gün hapis ve 2 ay 15 gün memuriyetten men cezası verildiği, bu cezanın paraya çevrilip ertelendiği ve mahkumiyet hükmünün kesinleştiği, Kuzey Deniz Saha K.lığı Askeri Mahkemesince davacı hakkında 2 kez Memuriyet Nüfusunu Sair Suretle Kötüye Kullanmak suçundan dolayı netice olarak 118.638.000 TL. ağır para cezası verildiği ve bu kararın 26 Mart 2003 tarihinde kesinleştiği, Müteselsilen emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı Kuzey Deniz Saha K.lığı Askeri Mahkemesinde açılmış bulunan kamu davasının halen devam ettiği ve bu nedenle 27 Mayıs 2002 ile 30 Temmuz 2002 tarihleri arasında açığa alındığı, Müteaddit asta müessir fiil suçundan dolayı davacı hakkında 1nci Ordu K.lığı Askeri Mahkemesinde açılan kamu davasının devam ettiği, ayrıca Görevi ihmal ve emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı Elazığ 8nci Kor. K.lığı Askeri Savcılığınca yürütülen hazırlık soruşturması neticesinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği, Görevi kötüye kullanmak ve efrada sui muamele suçundan dolayı Konya 2nci Asliye Ceza Mahkemesinde açılan kamu davasında 8 Temmuz 1991 tarihinde beraat kararı verildiği, efrada kötü muamele suçundan dolayı Bozova Asliye Ceza Mahkemesinde açılan kamu davasında 30 Nisan 1992 tarihinde delil yetersizliğinden beraat kararı verildiği, Efrada kötü muamele suçundan dolayı Bozova Asliye Ceza Mahkemesinde açılan kamu davasında 16 Temmuz 1992 tarihinde delil yetersizliğinden beraat kararı verildiği, davacının birçok kez yazılı olarak ikaz edildiği, 1986 yılından itibaren sicil almaya başlayan davacı hakkında iki kez tam not, bir kez de çok iye seviyede sicil takdir edilmesine karşın diğer sicil notlarının iyi ve yeterli seviyede olduğu, altı sicil döneminde hakkında menfi kanaat belirtildiği, 2 Mayıs 2002 tarihinde sicil notu ortalamasının sicil tam notunun % 60ın altında olduğu, 25 Aralık 2002 tarihinde düzenlenen ayırma sicil belgesi ile davacının Astsb. Sic.Yön. 60 ncı maddesinin a, b, c ve d bentleri gereği Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir kanaati bildirildiği ve Jandarma Genel K. lığında teşekkül eden Komisyonun bu kararı uygun bularak Jandarma Genel Komutanının onayını sunduğu, 6 Şubat 2003 tarihinde Jandarma Genel Komutanının isleme onay verdiği ve 5 Mart 2003 tarihinde İçişleri Bakanı tarafından onaylanan ayırma işleminin kesinleştiği ve kararın 14 Nisan 2003 tarihinde davacıyı tebliğ edildiği, davacının da vekili vasıtasıyla süresi içinde işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Öncelikle dava konusu olay ile ilgili mevzuat incelendiğinde; 926 Sayılı TSK. Personel Kanununun 94/b madde ve fıkrası ile Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60 ve 61nci maddelerinin bu konuyu düzenlediği görülmektedir. 926 Sayılı Kanunun 94/b maddesinde disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında TC. Emekli Sandığı hükümlerinin uygulanacağı bildirilmiş, bu sebeplerin neler olduğu, bunlar hakkında yapılacak işlemlerin şekil ve zamanının Astsubay Sicil Yönetmeliğinde hüküm altına alınacağı yazılmıştır. Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60nci maddesinde disiplin bozucu hareketlerde bulunan, ikaz ve cezaya rağmen ıslah olmayan, hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini düzenleyemeyen, aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara ve borçlanmaya düşkün olan, Silahlı Kuvvetlerin itibarini sarsacak derecede ahlak dışı hareketlerde bulunan, tutum ve davranışları ile yasadışı bölücü, irticai ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu nedenle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbeye ait bir ya da birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyen astsubaylar hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın emekli işlemi yapılacağı belirtilmiştir. Yönetmeliğin 61nci maddesi de ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince ya da Personel Başkanlıklarınca başlatılması halinde izlenecek prosedürü düzenlemiştir. Buna göre kısaca sıralı sicil üstlerince Silahlı Kuvvetlerde kalmasının uygun olmayacağı düşünülen personelin durumunun Kuvvet veya J.Gn. Komutanlıklarında maddede sayılan kişilerin katılmasıyla oluşturulacak bir komisyonda görüşüleceği, bu kararın komutanın onayına sunulacağı, onayı müteakip Genelkurmay Başkanının Yüksek Askeri Şuraya girip girmeme konusunda tasvibinin alınacağı, Askeri Şuraya girmesinin uygun bulunmaması halinde ilgili komutanlıkça daha önce verilen karara göre işlem yapılacağı hükmü getirilmiştir.
Bu gibi işlemlerde işlemin konu, sebep ve maksat unsuru bakımından hukuka uyarlı olup olmadığı özellikle önem arz etmektedir. Zira; zikredilen TSKden ayırma sebepleri birtakım soyut kurallar seklindedir. Bunların ne şekilde uygulandığı, idarenin bu konudaki hareket tarzının kamu yararının öncelikli düşünülerek dikkate alınıp alınmadığı, kamu yararı ile kişilerin yararının dengelenip dengelenmediği önem arz etmektedir. İdareye bu şekil bir yetki kendi kuralları ile bağdaşmayan, menfi bir takım düşünce ve hareketleri ile kamu gücünü kullanması sakıncalı sayılan kişilerin kurum içinde bırakılmaması ve bu tür kişilerin hizmet içinde yer almasının önlenmesi maksadı ile tanınmıştır. Hal böyle olunca davacının yaptıkları ile hakkında bu tür kanaati uyandırıp kamu hizmetinde ve kamu gücünü kullanmasında sakıncalı bir durum olup olmadığının saptanmasının gerekeceği anlaşılmaktadır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin konu ile ilgili çeşitli, müstakar ilamlarında da belirtildiği gibi disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma işleminin uygulanabilmesi için ilgilinin disiplin durumunun vahamet derecesi itibariyle artik TSK da görev yapmayı engelleyici nicelik ve nitelikte bulunması, personelin bu disiplin durumuyla bu kamu hizmetini devam ettiremeyecek hale gelmiş olması gerekmektedir.
Davacı hakkında tesis edilen TSK.den ayırma işleminin davacının safahatı boyunca almış olduğu disiplin cezalarına, sicil üstlerince düzenlenen olumsuz kanaatlere ve Deniz Saha K.lığı Askeri Mahkemesinde devam ettiği belirtilen yargılama sürecine bağlı olarak disiplinsizlik esasına dayandırıldığı açıktır.
Yukarıda davacının bütün meslek safahatı boyunca aldığı disiplin cezaları belirtilmiş ise de, Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60ncı maddesi uyarınca davacının ayırma işlemine tabi tutulduğu rütbe ve bir önceki rütbesine ait disiplin cezalarının esas alınacağı ve buna göre davacının disiplin durumunun ortaya konulması gerektiği açıktır. Bunun yanında TSK.den ayırma işlemine hukuki dayanak teşkil eden disiplin ceza kararları işlemlerinin yoklukla sınırlı olarak ve sicil işlemlerinin incelenmesi uyuşmazlık konusunun çözümüne ışık tutacaktır.
Davacının ayırma işlemine tabi tutulduğu rütbeden bir önceki rütbesinde; toplam 2 gün izinsizlik ve toplam 17 gün oda hapsi ve bir kez şiddetli tevbih disiplin cezası; ayırma işlemine tabi tutulduğu rütbede ise 1 kez şiddetli tevbih, 72 gün oda hapsi ve 1/20 oranında aylık kesilmesi disiplin cezaları aldığı görülmektedir. Bu disiplin cezaları esas alınarak yoklukla sinirli olmak üzere; işleme dayanak alınan disiplin cezalarının var olup olmadığı, yetkili disiplin amirlerince savunma alınarak ceza verme yetkisi içinde verilip verilmedikleri, disiplin ceza kararlarında kanun ve düzenleyici tasarrufların hükümlerine mutlak aykırılık oluşturan bir hukuki sakatlığın bulunup bulunmadığı ve eylem-ceza arasındaki ölçülülük dengesinin disiplin amirinin yetkisi dahilinde korunup korunmadığının incelenmesi gerekmektedir.
Davacı hakkında tesis edilen disiplin ceza kararlarının yetkili amirler tarafından, savunması alınarak, maddi olarak var olan eylemlerin karşılığında amirleri tarafından yetki sınırları içinde eylem-ceza ölçülülüğüne uyularak verildiği, yoklukla sınırlı olarak yapılan incelemede disiplin ceza kararlarının yoklukla malul olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Kamu hizmetlerinin iyi bir şekilde yürütülebilmesi için bir vasıta olan idarenin bu hizmetin iyi yürümesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuskusuzdur.
Bu itibarla; hizmeti yürütecek elemanları alırken bir takım vasıflara sahip olmasını araması tabii olduğu gibi alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, faydalanma imkanı kalmamış ya da görevde kalması yarar yerine zarar getirmekte ise, idarenin hizmetin sağlıklı bir şekilde yürümesini temin edecek tedbirleri alması doğaldır. Silahlı Kuvvetlerden Ayırma işlemi bunu sağlayabilme maksadıyla idareye tanınmış bir yetkidir. Disiplinsizlik hakkında ayırma işlemi yapılan kişinin işleme esas alınan disiplinsizlik fiil ve davranışlarının boyutu veya aldığı cezalar yeterli ölçü ve ağırlıkta ise bu kişinin hizmette tutulmasında kamu yararı bulunduğundan söz edilemez. Üstelik davacının mensup olduğu Jandarma sınıfının halkla iç içe olan hizmet durumu göz önüne alındığında, bu sınıfa mensup TSK. Personelinin disiplin açısından daha mükemmel bir seviyede olmasını kamu yararı açısından zorunluluk olarak görmek gerekmektedir.
Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma işleminin tesisi için yukarıda belirtilen ölçütler doğrultusunda disiplin ve ahlaki durumun TSK. de görev yapmayı engelleyici düzeyde vahamet derecesine ulaşmış olması gerekmektedir. Davacının açıklanan meslek sahafatı incelendiğinde, davacıya verilen cezaların nitelik ve niceliği itibariyle tüm ikaz veya cezalara rağmen disiplin bozucu tutum ve davranışlarını düzeltemediği ve hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini düzenleyemediği, aşırı derecede borçlanmaya ve kumara düşkün olduğuna dair bilgi ve belge bulunmasa dahi aşırı derecede menfaatine ve içkiye düşkün olduğunun sabit olduğu, bu şekilde toplum önünde Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarini zedeleyecek bir durum yarattığı, özellikle de Türk Silahlı Kuvvetler Personelinin mesai mefhumu konusunda çok titiz olması gerektiği yolundaki eğitimine karşın davacının 14 ayrı tarihte mesaiye geç geldiği ya da gelmemeyi alışkanlık haline getirdiği için yazılı olarak cezalandırıldığı ya da ikaz edildiği, şifahi olarak yapılan ikazların ise bilenemediği ve sonuç olarak davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapmasına imkan kalmadığı kanaatine varıldığından davacı hakkında tesis edilen disiplinsizlik ve ahlaksızlık nedeniyle ayırma işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı vicdani kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy