(3466 S. K. m. 16)
Davacı vekili, 20 Kasım 2003 tarihinde kayda geçen dava ve cevaba cevap dilekçelerinde özetle; müvekkilinin Konya İl Jandarma K.lığı emrinde Uzman Jandarma Çavuş olarak görev yapmakta iken Jandarma Genel Komutanlığının 10.09.2003 gün ve PER:4181-14-03/ Uzm. J.TYN. S.(309082) sayılı onayı uyarınca 01.10.2003 gün ve PER:4181-3-03/SB. ASTSB: ISL(10073) sayılı mesajı ile Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin kesildiğini, ilişik kesme gerekçesinin J.Gn. K.lığı Askeri Mahkemesinin 12.07.2001 tarih ve 2001/771-416 E.K. sayılı kararı ile müvekkilinin Askeri Malzemeyi Zimmetine Geçirmek suçunun az vahim halinden mahkûmiyetine karar verilmesine dayandırıldığını, müvekkilinin söz konusu karar ile askeri malzemeyi zimmetine geçirmek suçunun az vahim hal cümlesi uyarınca hapis cezası ile cezalandırıldığını ve bu cezanın para cezasına çevrildiğini ve bu ceza nedeniyle herhangi bir feri cezaya hükmedilmediğini, ancak söz konusu kararın gerekçe gösterilerek müvekkilinin TSKden ilişiğinin kesildiğini, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 16 nci maddesinde hangi hallerde Silahlı Kuvvetlerden çıkarılma işleminin tesis edileceğinin belirtildiğini, zimmet suçunun az vahim hali ile cezalandırılan müvekkilinin bu madde kapsamında kalmadığını, tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek müvekkili hakkında tesis edilen TSKden çıkarılma işleminin iptali ve ödenmeyen tüm özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle dava açmıştır.
Davalı idare savunmasında özetle, davacı hakkında 20.09.2000 tarihinde işlemiş olduğu Askeri Malzemeyi Zimmetine Geçirmek suçundan dolayı J.Gn.K.lığı Askeri Mahkemesinin 12.07.2001 gün ve 2001/771-416 E.K. sayılı kararı ile 5 ay 25 gün hapis cezası ile cezalandırıldığını ve hapis cezasının ağır para cezasına çevrildiğini, Askeri Ceza kanununun 30 ncu maddesi gereğince davacının TSKden çıkarılma işlemine tabi tutulduğunu, bu işlemin 08.09.2003 tarihinde J.Gn.K.nı tarafından onaylanarak kesinleştiğini, tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; Konya İl Jandarma K.lığı emrinde Uzman Jandarma Çavuş olarak görev yapan davacı hakkında; 24 Haziran 2000 tarihinde Askeri Malzemeyi Zimmetine Geçirmek suçunu işlediğinden bahisle J.Gn. K.lığı Askeri Mahkemesi tarafından 12.07.2001 tarih ve 2001/771-416 E.K. sayılı Karar ile Beş Ay Yirmibeş Gün Hapis cezası ile Cezalandırılmasına karar verildiği ve bu hapis cezasının ağır para cezasına çevrildiği, anılan kararın taraflarca temyiz edilmemek suretiyle 01.11.2002 tarihinde kesinleştiği, davalı idare tarafından bu kesinleşmiş karar esas alınarak As. C.Knun 30 ncu maddesi uyarınca davacı hakkında TSKden çıkarılma işleminin tesis edildiği, davacı hakkında tesis edilen TSKden ayırma işleminin 08.09.2003 tarihinde J.Gn. K.nı tarafından onaylandığı ve davacının, ilgili yazının 02.10.2003 tarihinde tebliği ile ilişiğinin kesildiği, bunun üzerine davacının vekili aracılığıyla TSKden ayırma işleminin iptali ve statüden uzak kaldığı süre içindeki özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle dava açtığı anlaşılmaktadır.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki işlemi AYIM 1 nci Dnin 27 Ocak 2004 gün ve Gensek No: 2003/2976, Esas:2003/1469 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununu 16 nci maddesinin 12.06.2003 tarih ve 4892 sayılı Kanun ile değişik (f) bendinde; Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsa bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla Askeri Ceza Kanununun 131 nci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen az vahim hali hariç basit veya nitelikli zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hüküm giyenler in Jandarma Genel Komutanının onayı ile ilişiklerinin kesileceği hüküm altına alınmıştır.
Asker Ceza Kanununun 30 ncu maddesinde; Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asil ceza ile birlikte, TSKden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir
./B-Devletin şahsiyetine karşı islenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçtan veya istismal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde hükmü yer almaktadır.
Askeri Ceza Kanununun 131 nci maddesinde ise; 1.Askeri bir hizmet yaparken veya vazifeyi suiistimal ederek bir hizmet veya vazifeden ötürü tevdi veya emanet edilmiş olan para veya kıymeti ne olursa olsun bir eşyayı yahut kendisine tevdi veya emanet edilmiş olmasa bile her türlü askeri erzak, eşya ve hayvanları çalanlar veya zimmetine geçirenler yahut ihtilas edenler veya satanlar yahut rehine verenler ve bunları bilerek satın alanlar veya rehin kabul edenler veya gizleyenler beş seneye kadar ağır hapis cezasıyla cezalandırılırlar Az vahim hallerde altı aydan üç seneye kadar hapis cezası hükmolunabilir
hükmü yer almaktadır.
Dava konusu uyuşmazlığın çözüme ulaştırılması için öncelikle; tesis edilen işlemin bir yargı yeri ilamının infazına yönelik bir işlem olup olmadığının ve işlemin hangi tarihte tesis edilerek hukuki sonuçlarının doğduğunun ortaya konması gerekmektedir.
Davacı hakkında, TSKden ayırma işlemine hukuki dayanak alınan sebep, J.Gn.K.lığı Askeri Mahkemesinin 12.07.2001 gün ve E: 2001/771, K:2001/416 sayılı kararıdır. Anılan kararda davacı hakkında sadece ağır hapis cezasından çevrilmiş ağır para cezasına hükmedildiği Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma şeklinde bir feri cezaya hükmedilmediği açıktır. Bu bağlamda, davalı idare tarafından tesis edilen dava konusu işlemin, bir yargı yeri ilamının infazına yönelik olmadığı, doğrudan doğruya kamu gücüne dayanılarak tek taraflı olarak tesis edilen bir işlemin söz konusu olduğu tüm tartışmadan uzaktır. Eğer davalı idare bir yargı yeri ilamının infazından ibaret bir işlem tesis etmiş olsaydı buna bağlı olarak idari yargı denetimi gündeme gelmeyeceği açıktı. Zira böyle bir durumda idarenin tesis edeceği ayırma işleminin hukuki sebebini ceza yargısı ilamı oluşturacak ve mahkeme kararı hiçbir suretle değiştirilemeyeceğinden idare açısından bağlı yetki söz konusu olacaktı. Ancak tesis edilen işlemin bir yargı yeri kararının infazına yönelik bir işlem olmaması bağlamında, Uzman Jandarma Statüsünden çıkarılma işleminin irdelenmesi gerekmektedir.
Davalı idare tarafından; Askeri Ceza Kanununun 30 ncu maddesinde belirtildiği üzere, TSKden çıkarılma feri cezası mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir, hükmü esas alınarak davacı hakkında TSKden çıkarma (ayırma) işlemi tesis edilmiştir.
İdare hukukunda, ilgililerin bulunduğu statüye girmesi veya bu statüden çıkarılması ilgilinin tabi olduğu statüyü düzenleyen Kanun uyarınca tespit ve tayin olunur. Davacının tabi olduğu statü ve bu statü şartlarını belirleyen Kanun 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunudur. Davacının statüden çıkışı bu Kanun hükümleri çerçevesinde usulde paralellik ilkesi çerçevesinde belirlenmeli ve buna bağlı olarak hakkında tesis edilen idari işlemin idari yargısal denetimi gerçekleştirilmelidir.
J.Gn. K.lığı Askeri Mahkemesi tarafından davacı hakkında verilen kararda, davacıya atılı bulunan suç az vahim hal kapsamında değerlendirilmiş olup ağır para cezası ile cezalandırılması yanında; feri ceza uygulanmamıştır. Diğer yandan Askeri Mahkeme tarafından As. C.K.nun 30 ncu maddesi kapsamında davacı hakkında; Türk Silahlı Kuvvetlerden çıkarılma feri cezası tesis edilebileceği imkân dahilinde iken böyle bir yola gidilmemesi karşısında, davalı idarenin ayni Kanunun 30 ncu maddesinde belirtilen hükme(
.Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir.) dayanarak ayırma işlemi tesis etmesi, davacının tabi olduğu statüyü düzenleyen 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 16 nci maddesi karşısında tartışmalı hale gelmektedir.
Bu aşamada, davacı hakkında tesis edilen ayırma işleminin hukuk aleminde ne zaman sonuç doğurduğunun ve buna bağlı olarak 3466 sayılı kanunun 16 maddesinin (f) bendinin yürürlüğe giriş tarihi itibarıyla hangi sonuçları doğuracağının irdelenmesi gerekmektedir.
3466 sayılı kanunun 16 maddesinde Uzman Jandarmaların aşağıda yazılı herhangi bir durumun ortaya çıkması halinde Jandarma Genel Komutanının onay ile ilişikleri kesilir hükmü yer almakta olup ilgilinin statüden çıkış tarihinin ilişik kesme tarihi olduğu sonucuna varılacaktır.
Yapılan teorik açıklamalar ve bu konuda verilen yargı kararları ışığında 3466 sayılı Kanunun 16 nci maddesi irdelendiğinde, davacı hakkında tesis edilen ayırma işleminde, bu işlemin J.Gn.K.nı tarafından onaylanması ile tekemmül ettiği ancak, bu hali ile işlemin sadece kesin ve yürütülmesi zorunlu hale geldiği, bunun yanında işlemin hukuk alanında ilgili hakkında bir sonuç doğurabilmesi ve işlemin ilgiliye karşı ileri sürülebilmesi ve idari işlemin tamamlanmış (yürütülebilir) olması için işlemin tebliği (yazılı bildirimi) gerektiği açıktır.
Bir statüler hukuku olan idare hukukunda davacının statüden çıkarılma işleminin 3466 sayılı Kanun çerçevesinde irdelenmesi gerektiği açıktır. Bu Kanunun 16 nci madde(f) bendinin yürürlüğe giriş tarihi 12.06.2003 tarihidir. Davacı hakkında, Askeri Mahkeme tarafından 12.07. 2001 tarihinde karar verilmiş olup bu karar 01.11.2002 tarihinde kesinleşmiştir. Bu kararın esas alınarak ve As. C.Kanun 30 ncu maddesine dayanılarak tesis edilen ayırma işlemi J.Gn. K.nı tarafından 08 Eylül 2003 tarihinde onaylanmış olup, davacıya Ekim 2003 tarihinde tebliğ edilmiş ve davacının TSKden ilişiği kesilmiştir.
Gerçekte imza kuramı bile esas alınarak yapılan bir değerlendirmede bile davacı hakkında tesis edilen işlemin kesin ve yürütülmesi zorunlu hale geldiği tarihte (işlemin J.Gn.K. tarafından onaylanması tarihi) anılan Kanun hükmünün yürürlükte olduğu ve davacı hakkında tesis edilen isleme uygulanması gerektiği tüm tartışmalardan uzaktır. Tebliğ kuramı ( kabul edilen kuram olarak) esas alındığında anılan Kanun hükmünün aynı şekilde yürürlükte olduğundan şüphe bulunmamaktadır. Bu açıklamalara bağlı olarak; davalı idare tarafından bir yargı yeri ilamının infazına yönelik olmayan bir işlem şeklinde tesis edilen idari işlemin, sebep unsuru açısından hukuka aykırı olduğu anlaşılmaktadır. Söyle ki; 3466 sayılı Kanunun 16 nci maddesi (f) bendinde. Askeri Ceza Kanununun 131 nci maddesinde belirtilen suç tiplerinden az vahim hal cümlesine girenlerin TSKden ayırma işleminin dayanağı olamayacağı belirtilmiştir. Gerçekte Kanun koyucu, TSKde icra edilen görevle bağdaşmayacak suç tiplerini nitelik ve vasıf olarak belirttikten sonra, anılan suç tiplerinin yaptırımları bağlamında az vahim hal kabul edilenleri ayrı kategoriye koymuş olup, nicelik olarak bu yaptırımlara bağlanan suçlardan hüküm giyenlere ayırma işlemi tesis edilmemesinin yolunu açmıştır. Nitekim As. C.Knun 131 nci maddesinde sayılan suç tiplerinin hepsi ceza yaptırımı açısından maddenin 1 nci bendinin ikinci fıkrasında yer alan az vahim hal kapsamında suçun niteliğine bağlı olarak nicelik olarak düşük bir yaptırım ile ayrı bir hükme bağlanmıştır. Davacı hakkında, Askeri Mahkeme tarafından verilen kararda davacının içinde bulunduğu eylem bu bağlamda nitelik olarak az vahim hal kapsamında görülmüş olup bu anılan kararda TSKden çıkarılma feri cezası uygulanmamıştır. Davacının statüden çıkısını veya çıkarılmasını herhangi bir yargı yeri kararı olmaması gerçeğine bağlı olarak 3466 sayılı Kanun kapsamında değerlendirme hukuki zorunluluğunda bulunan davalı idarenin As.C.K.nu kapsamında tesis ettiği işlemin sebep unsuru açısından hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer yandan, davacının içinde bulunduğu eyleme bağlı olarak bir yargı yeri kararının infazına yönelik işlemin tesisi zorunluluğu olmaması karşısında, tesis edilen işlemin kamu yararı amacına hizmet ettiğini hukuken söylemek de mümkün gözükmemektedir.
Ayrıca davalı idare tarafından TSK den çıkarılma hukuki sebebi olarak gösterilmemekle birlikte mahkememizce resen araştırılan davacının 6136 sayılı yasaya muhalefet, mesken masuniyetini ihlal, silahla tehdit, zorla alıkoyma, darp ve hakaret suçlarından dolayı Konya ağır ceza mahkemesinde yargılandığı davanın da; KONYA ağır ceza mahkemesinin 17.06.2004 tarih ve Esas No:2001/293, Karar No:2004/238 sayılı kararı ile Beraatla sonuçlandığı görülmüş olduğundan tesis edilen ayırma işleminin hukuki dayanağının tamamen ortadan kalktığı sonuç ve vicdani kanaatine varılmıştır.
İptal kararı, tesis edilen işlemi tesis tarihinden itibaren ortadan kaldırdığından, iptal edilen işlem ile sıkı ilişkisi olan mali avantajların, başkaca bir hükme gerek olmaksızın idarece kendiliğinden karşılanması, belli bir görev ya da statü dışında geçirilen sürelerin görevde/statüde imiş gibi değerlendirilmesi ve bu göreve/statüye bağlı aylık vb. özlük haklarının, ilgilinin iptal kararı sonrasında yeniden eski göreve/statüye başlamasını takiben, idarece ayrıca herhangi bir yargı kararına gerek olmaksızın ödenmesi gerektiği idare hukuku öğretisi ve kökleşmiş yargı içtihatları ile düzenli ve basiretli idare ilkelerinin tabii bir gereğidir.
Açıklanan nedenlerle;
1) Yasal dayanağı olmayan TSK.den ayırma işleminin İPTALİNE;
2) Davacının sözleşme feshi nedeniyle ilişiğinin kesildiği tarihten itibaren ödenmesi gereken aylıklarının, tahakkuk tarihlerinden ödeme tarihlerine kadar yasal faiziyle birlikte hükmen TAZMİNİNE;
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı hakkında 20.09.2000 tarihinde işlemiş olduğu Askeri Malzemeyi Zimmetine Geçirmek suçundan dolayı J.Gn. K.lığı Askeri Mahkemesinin 12.07.2001 gün ve 2001/771-416 E.K sayılı kararı ile 5 ay 25 gün hapis cezası ile cezalandırıldığı ve hapis cezasının ağır para cezasına çevrildiği, Askeri Ceza Kanununun 30 ncu maddesi gereğince davacının TSK.den çıkarılma işlemine tabi tutulduğu, bu işlemin 08.09.2003 tarihinde J.Gn. K.nı tarafından onaylanarak kesinleştiği, tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı, ayrıca 3466 sayılı yasada 4892 yasa ile yapılan değişikliklerin ise, 4892 sayılı yasanın geçici 10 ncu maddesi gereği Resmi Gazetede yayımlandığı 12.06.2003 tarihinde yürürlüğe girmiş olduğu, 4892 sayılı yasada, 3466 sayılı yasanın 16 nci maddesinde yapılan değişikliğin geriye yürüyeceğine dair bir hüküm bulunmadığı, davacı hakkında zimmet suçunu işlediği tarihte geçerli olan kanun hükümleri uygulandığı, tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı, bütün bu açıklamalar ışığında davanın reddi gerektiği görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun iptal kararına katılamadık.
Full & Egal Universal Law Academy