(2709 S. K. m. 125, 146, 157) (1602 S. K. m. 52) (Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliği m. 29)
Davacının 4.4.2003 tarihinde Samsun İdare Mahkemesi, 8.4.2003 tarihinde AYİM. kayıtlarına geçen dava dilekçesi AYİM.1nci Dairesinin 13.5.2003 tarih ve 2003/734-667 sayılı kararı ile reddedilmiş, davacı süresi içinde verdiği,2.6.2003 tarihinde Samsun İdare Mahkemesi, 4.6.2003 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; başarılı bir meslek safahatı olduğunu 2003 yılı sicil döneminde birlikte görev yaptığı 1nci sicil üstü ile aralarındaki şahsi problemlerden dolayı 1nci sicil üstünün kendisine sübjektif değerlendirmelerle düşük sicil notu verdiğini, başarılı olduğunu, bu sicil döneminde bir çok takdirinin olduğunu, bu nedenle hakkında hukuka aykırı düzenlenmiş olan 2003 yılı 1nci sicil üstü sicil notunun iptaline, öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM. 1nci Dairesinin 26.12.2003 tarih ve 2003/1252-1545 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasından ve davacının getirtilen J.Gen. K.lığında ve Kıtası K.lığında bulunan özlük ve sicil dosyalarından yapılan incelemede, davacının 1990 yılında sicil almaya başladığı, sicillerinin başlangıçtan itibaren iyi ve çok iyi düzeylerde seyrettiği, hakkındaki kanaatlerin çoğunlukla olumlu olduğu, dava konusu 2003 yılında 1nci sicil üstünce yapılan nitelik değerlendirmelerine 2nci sicil üstünün katılmadığı ve 2nci sicil üstünün daha yüksek nitelik değerlendirmeleri yaptığı ve bu nitelik değerlendirmelerinin nota tahvili sonucunda 2003 yılı sicilinin safahatına uyumlu olarak çok iyiye yakin iyi düzeyde tahakkuk ettiği, sicil üstlerince olumsuz kanaat belirtilmemiş olduğu, davacının safahatı boyunca 17 takdirnamesi,1 şerit rozeti ve 1 para ödülünün olduğu, dava konusu sicil döneminde 4 takdirnamesinin,1 şerit rozetinin ve 1 para ödülünün olduğu, safahatı boyunca toplam 4 disiplin cezasının olduğu, dava konusu sicil yılında herhangi bir disiplin cezası ve savunma ikaz gibi hakkında olumsuz kanaat uyandırabilecek nitelikte bir bilgi ve belge olmadığı görülmektedir.
Davanın esasına girilmeden önce, Başsavcılığın, gizli belgelerin davacı ve vekili tarafından incelenememesinin Anayasaya aykırı olduğuna ilişkin iddiası karşısında 1602 sayılı Kanunun 52nci maddesinin 4ncü fıkrası hükmü ile ilgili kısa bir değerlendirme yapılmasında yarar görülmüştür.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 52nci maddesinin son fıkrasında; Şu kadar ki, görevli daire veya kurul veya savcılar tarafından getirtilen veya idarece gönderilen gizli her türlü belge ve dosyalarla reddi hakim istemi üzerine reddedilen hâkim tarafından bu hususta verilen cevap, taraf ve vekillerine incelettirilmez. denilmektedir. Benzer bir düzenlemenin yer aldığı 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20nci maddesindeki hüküm ise 10.6.1994 tarih ve 4001 sayılı Kanunla kaldırıldığından, halen idari yargı yönünden benzer bir kısıtlamanın mevcut olmadığı bilinmektedir. Bu bakımdan, ilk nazarda 1602 sayılı Kanunun 52nci maddesinin son fıkrasında yer alan bu hükmün, genel idari yargı ve askeri idari yargı bakımından bir eşitsizliğe yol açtığı, bunun ise Anayasaya aykırı düştüğü, özellikle hak arama özgürlüğü önünde bir engel teşkil ettiği ve mevcut düzenlemenin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kimi kararlarında belirtilen Silahların eşitliği ilkesiyle uyum içinde olmadığı söylenebilecektir. Ancak, böylesine bir yorum ve varılan hüküm, Anayasanın 157nci maddesi dikkate alındığında bambaşka bir veçhede değerlendirilebilecektir.
Gerçekten, Anayasanın Askeri Yargı başlıklı 145nci maddesinin son fıkrasında Askeri Yargı Organlarının kurulusu, işleyişi, askeri hakimlerin özlük işleri... mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir... hükmü yer almaktadır. 1602 sayılı AYİM Kanunu da, gerek Anayasanın 157nci maddesi, gerek belirtilen 146nci maddesinin amir düzenlemesi ışığında yürürlüğe konulmuştur. Diğer bir deyişle, anayasal bir kriter-norm olan Askerlik hizmetinin gerekleri askeri yargı organlarının (ki AYİM de bir yüksek askeri yargı organıdır) kuruluş ve işleyişinde dikkate alınması gerekli ve lüzumlu bir ölçü teşkil etmektedir. Milli Savunma kamu hizmetinin yürütülmesinden, bu meyanda Silahlı Kuvvetlerin bilfiil icra ettiği görevlerin bünyesinden kaynaklanan gizlilik, askerlik hizmetinin doğal bir gereğidir. Belirtilen milli savunma kamu hizmetinin yürütülmesi esnasında tesis edilen idari işlemlerin büyük çoğunluğu gizlilik esasına göre vücut bulur ve ancak bilmesi gereken prensibine göre, yetki verilen makam ve kişilerce içeriklerine muttali olunabilir.
Ne var ki, mahkememizde dava konusu yapılan işlemlerde idarenin her bilgi ve belgeye gizlilik derecesi vermesi ve savunmanın kapalı biçimde yapılması halinde de, davacıların iddialarını ispat yolunda ciddi güçlükle karşılaşabilecekleri de bir gerçektir. Ancak, Mahkememizin istikrarlı uygulamasında, askeri hizmetin gerekli ve lüzumlu kıldığı anlamda gizlilik kriteri geliştirilmiş ve bu kriter kapsamına girmeyen bilgi ve belgelerin, üzerlerine hangi gizlilik derecesi basılırsa basılsın, içeriklerinin karar gerekçesinde islenmesi yoluna gidilmektedir. Bu durumda da, ortada eşitsizliğe yol açıcı bir durumun varlığından söz edilemeyecektir.
Eğer savunma ekinde gönderilen bilgi ve belgeler askeri hizmetin gerekli ve lüzumlu kıldığı anlamda gizlilik taşıyorsa, artik Anayasanın 146ncı maddesinin öngördüğü kısıtlama çerçevesi içinde kaldığı degerlendirilerek, bunlarla ilgili bir incelemeye izin verilmemekte, içerikleri konusunda da ancak varsa ifşasında mahzur olmayan kadarı gerekçede yer almakta veya hiç temas edilmeyerek genel hukuki değerlendirme yapılması yoluna gidilmektedir. Bu bakımdan, 1602 sayılı Kanunun 52nci maddesinin son fıkrasının Anayasaya aykırı olduğu yolundaki iddiaları ciddi görülmemiş ve işin esasına geçilmiştir.
Uzman Jandarma sicillerinin hangi esas ve şekillere göre düzenleneceğini belirleyen Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 29ncu maddesine göre özetle; sicil üstlerinin emri altındakilere sicil düzenlerken, sicil belgelerindeki niteliklere tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle not takdir etmeleri gereklidir. Zira Türk Silahlı Kuvvetlerinde bir üst rütbeye yükselme, yurtiçi ve yurtdışı kurs, öğrenim ve görevlendirmelerde personel sicilleri büyük önem arz etmektedir. Bu nedenle sicil amirleri üstlük ve komutanlığın en önemli özel yetkilerinden olan sicil verme yetkisini kullanırken, mutlaka objektif olmaları gereklidir. Ayrıca her ne kadar sicil işlemlerinin idarenin diğer işlemlerine göre takdir yetkisinin daha yoğun olarak kullanıldığı işlemler grubunda olması ve T.C. Anayasasının 125/4 ve 1602 Sayılı Kanunun 21/2nci maddesinde belirtildiği üzere, takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği göz önünde tutulsa da kamu yararına açıkça aykırı düsen ya da takdir yetkisinin bariz bir biçimde yanlış kullanıldığının anlaşılması halinde idarenin sicil düzenleme konusundaki takdir yetkisi de denetlenebilecektir.
Sicil işlemlerinde takdir yetkisinin kullanılmasındaki hukuka aykırılığın kendisini gösterdiği durum ise; uzun yıllar boyunca belirgin bir çoğunlukta çok yüksek sicil notları ve olumlu kanaatler ile takdir edilen personelin, genel gidişata ve uygulamaya istisna teşkil edecek şekilde göze çarpacak nitelikte, ayrıca birden bire düşüşü izah eden makul nedenler öne sürülmeksizin düşük sicil notları ile takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatler belirtilmesi halidir.
Bu açıklamalar ışığında dava konusunu değerlendirdiğimizde, davacının sicilleri çok iyi düzeyde seyretmekte iken 2003 yılında 1nci ve 2nci sicil üstlerince safahatına uyumlu olarak çok iyi düzeyde sicil notu takdir edildiği, olumsuz kanaat belirtilmediği, davacının safahatında benzer ve çok daha düşük birçok sicil notu bulunduğu, bu nedenle 2003 yılında 1nci sicil üstünce düzenlenen sicilin Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliği esaslarına ve nesnel ölçütlere uygun düzenlenmiş olduğu anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davacı hakkında;
2003 yılında 1nci sicil üstünce düzenlenen sicilin iptaline yönelik davanın REDDİNE (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy