(3269 S. K. m. 12, 13, 19) (2709 S. K. m. 2, 38, 124) (Uzman Erbas Yönetmeliği m. 13) (1632 S. K. m. 148)
Davaci vekili, 4.7.2002 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davaci uzman erbasin Konya 47.Mot.P.A.K.ligi emrinde görev yaparken, bir grup askerle birlikte Karapinar Belediyesi yazlik tesislerinde konuslanarak agaçlandirma çalismalarina katildigi, 11.12.2001 günü aksami iftar yemeginden sonra tesislerin bulundugu parkta bir erle alenen gayritabi mukarenette bulundugu iddiasi ile hakkinda KKK.Askeri Mahkemesinde kamu davasi açilmasi üzerine Uzman Erbas Yönetmeliginin 13 ncü madde 3 ncü fikrasinin bir cürümden sorusturma altinda olanlar veya yargilananlarin TSK.ile ilisigi kesilir hükmü uyarinca davacinin sözlesmesinin feshedildigi, ancak Yönetmeligin bu hükmünün Anayasa ve Avrupa Insan Haklari Sözlesmesine aykiri oldugu, bu nedenlerle Uzman Erbas Yönetmeliginin 13 ncü maddesinde yer alan ...bir cürümden sorusturma altinda olanlar veya yargilananlarin TSK.ile ilisigi kesilir hükmü ile buna dayanilarak tesis edilen sözlesme feshi isleminin iptali istemiyle bu davanin açildigi görülmektedir.
Dava dosyasi ile davaciya ait özlük dosyasinin incelenmesinde; 6.9.2000 tarihinde verdigi noter taahhütnamesi ve müteakiben yapilan sözlesme uyarinca P.Uzm.Çvs.olarak TSK.nden istihdam edilen davacinin gördügü egitim sonrasi atandigi Konya 47 nci Motorlu Piyade Alayi 1 nci Tb.Kh.Ds.Bl.K.ligi emrinde iken, Karapinar Belediyesi yazlik tesislerinde agaçlandirma çalismasi için görevlendirilen geçici konuslu müfrez birlik emrine verildigi ve davacinin 11.12.2001 günü saat 18.30 civarinda tesis parkinda bir erle, erin rizasi dahilinde gayri tabi mukarenette bulunurken yakalandigi, bunun üzerine KKK.ligi Askeri Savciliginin 3.4.2002 tarih ve 2002/422-248 E.K.nolu iddianamesi ile hakkinda kamu davasi açildigi, yargilamanin halen devam ettigi ve 4 ncü Kor.K.liginin 20.6.2002 tarihli islemi ile Uzman Erbas Yönetmeliginin 13 ncü maddesi 3 ncü fikra 3 ncü bendindeki ...bir cürümden (hükümlü bulunanlar ile) sorusturma altinda olanlar veya yargilananlarin TSK.ile ilisigi kesilir hükmü uyarinca sözlesmesinin feshedilerek terhis islemine tabi tutuldugu anlasilmaktadir.
Davacinin sözlesmesinin fesih nedeni, Uzman Erbas Yönetmeliginin Görevde Basarisiz Olma Kendilerinden Istifade Edilememe Halleri ve Sözlesmenin Feshedilmesi Sebepleri baslikli 13 ncü maddesinin 3 ncü fikra 3 ncü bendinde ifade edilen, bir cürümden sorusturma altinda olanlar veya yargilananlarin sözlesmelerinin feshedilecegine iliskin düzenlemedir. Davaci vekili gerek bu düzenlemeyi öngören Yönetmelik hükmünün, gerekse buna dayali sözlesme feshi isleminin iptalini talep ettiginden; öncelikle bu konudaki mevzuat düzenlemesinin irdelenmesi gerekli bulunmaktadir.
3269 sayili Uzman Erbas Kanununun uzman erbaslarin sözlesmelerinin hangi durumlarda feshedilecegine iliskin hükümlerine bakildiginda, Kanunun 12 nci maddesinde görevde basarisiz olan ve kendilerinden istifade edilemeyecegi anlasilan uzman erbaslarin ilisiklerinin kesilecegi hüküm altina alinmis, Kanunun 19 ncu maddesinde ise diger sözlesme fesih sebeplerinin çikarilacak Yönetmelikte gösterilecegi hüküm altina alinmistir.
3269 sayili Kanunun 19 ncu maddesi uyarinca 12.9.1986 tarihli Resmi Gazetede yayinlanarak yürürlüge giren Uzman Erbas Yönetmeliginin 13 ncü maddesinde sözlesme fesih nedenleri belirlenmis olup, 13 ncü madde 3 ncü fikra 3 ncü bendi ilk halinde; (a) Verilen cezanin miktari ne olursa olsun zimmet, ihtilas, irtikap, rüsvet, hirsizlik, dolandiricilik, sahtecilik, inanci kötüye kullanma, yalan yere taniklik, yalan yere yemin, cürüm tasnii, irza geçmek, sarkintilik, kiz, kadin ve erkek kaçirmak, fuhsiyata tahrik, gayri tabi mukarenet, dolanli iflas, iftira gibi yüz kizartici veya seref ve haysiyeti kirici suçlar ile kaçakçilik, sarhosluk ve kumarbazligi aliskanlik haline getirme, uyusturucu madde kullanma, resmi ihale ve alim satimlara fesat karistirma suçlari ve firar, izin tecavüzü, yalan yere sikayet, üste hakaret, emre itaatsizlik, emre itaatsizlikte israr, mukavemet, asta müessir fiil, amir veya üste fiilen taarruz, fesat, isyan suçlari ve Askeri Ceza Kanununun 148 nci maddesinin (A) fikrasinda yazili suçlardan mahkum olanlarin, (b) bendi ise; Taksirli suçlar hariç olmak üzere diger suçlardan adli ve askeri mahkemelerce toplam 30 gün ve daha fazla hürriyeti baglayici ceza ile mahkum olanlarin... sözlesmelerinin feshedilecegi hükmü mevcut iken, 21.9.2001 tarihli Resmi Gazetede yayinlanarak yürürlüge giren düzenleme ile bu fikra degistirilmis ve söz konusu 3 ncü fikra 3 ncü bendi ile; Taksirli suçlar hariç olmak üzere, affa veya zaman asimina ugramis yahut para cezasina çevrilmis veya ertelenmis ve adli sicilden çikarilmis olsa dahi, bir cürümden hükümlü bulunanlar ile sorusturma altinda olanlar veya yargilananlarin...sözlesmelerinin feshedilecegi hüküm altina alinmistir.
Görülecegi üzere, Yönetmeligin 13 ncü madde 3 ncü fikra 3 ncü bendinin ilk halinde sayilan suçlardan mahkum olma hali (yargilama sonucu suçlu bulunup cezanin kesinlesmesi) sözlesme feshi için zorunlu iken, 21.9.2001 tarihli degisiklik sonrasi buna ilaveten bir cürümden sorusturma altinda olmak veya yargilanmakda, sözlesme feshi nedenleri arasina katilmistir. Anayasanin Yönetmelikler baslikli 124 ncü maddesinde Basbakanlik, bakanliklar ve kamu tüzel kisileri, kendi görev alanlarini ilgilendiren Kanunlarin ve tüzüklerin uygulanmasini saglamak üzere ve bunlara aykiri olmamak sartiyla Yönetmelikler çikarabilirler. Hangi Yönetmeliklerin Resmi Gazetede yayimlanacagi Kanunda belirtilir. denilmektedir. Anayasanin Cumhuriyetin nitelikleri baslikli 2 nci maddesi Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanisma ve adalet anlayisi içinde, insan haklarina saygili, Atatürk milliyetçiligine bagli, baslangiçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir Hukuk Devletidir. hükmünü, 38 nci madde 4 ncü fikrasi, Suçlulugu hükmen sabit oluncaya kadar kimse suçlu sayilamaz hükmünü amirdir.
Bu açiklamalar çerçevesinde, Uzman Erbas Yönetmeliginin 13 ncü madde 3 ncü fikra 3 ncü bendinin son paragrafi olan bir cürümden sorusturma altinda olanlar veya yargilananlarin...sözlesmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahli Kuvvetlerinden ilisikleri kesilir. hükmünün degerlendirilmesinde; sözkonusu düzenlemenin gerek Anayasanin 2 nci maddesinde sayilan Cumhuriyetin niteliklerinden olan Hukuk Devleti ilkesine, gerekse 38 nci madde 4 ncü fikrasindaki Suçlulugu hükmen sabit oluncaya kadar kimse suçlu sayilamaz hükmüne aykirilik tasidigi sonucuna ulasilmistir. Zira böyle bir maddenin varligi ile meslek hayati boyunca herhangi bir sekilde cezalandirilmayan, aksine basarili hizmetleri nedeniyle defalarca takdir edilen bir uzman erbasin, isledigi iddia edilen, hatta henüz iddianamesi bile düzenlenmeyen bir suçtan dolayi ilisiginin kesilmesi sonucu dogmaktadir ki, bu durum yukarida ifade edilen Anayasanin 2 nci ve 38/4 ncü madde hükümleri ile bagdasmamaktadir. Kaldi ki böyle bir düzenlemede kamu yarari da bulunmamaktadir. Zira bu düzenlemenin varligi nedeniyle idare, istihdaminda çok verim aldigi, sicilleri ve görev performansi çok yüksek, çesitli kurslara tefrik edip yaptigi masraflarla yetistirdigi, tecrübe kazanan bir personelini (uzman erbasi) örnegin; sadece isledigi iddia edilen sikayete tabi adiyen müessir fiilden dolayi açilan bir tahkikat (belki de yargilama asamalarinda sikayetten vazgeçilerek düsebilecek bir dava) sonucunda, söz konusu düzenleme nedeniyle sözlesmesini feshedecektir ki bunda da kamu yarari bulunmamaktadir.
Uzman erbas statüsünün sözlesme esasina dayanmasi, her sözlesme döneminin ayri bir degerlendirmeye tabi olmasi ve statü kaybinda subay ve astsubaylardan farkli kosullara tabi tutulmasinda hukuka aykiri bir durum olmasa da, genel düzenleyici islemlerin genel ve esit olacagina iliskin temel kurallarin da gözardi edilemeyecegi gerçegi karsisinda, sadece uzman erbaslar açisindan herhangi bir sorusturmayi TSK.nden ayirma nedeni kabul etmek, ayrica, hakkaniyet, esitlik ve hukukun üstünlügü ilkelerine de ters düsmektedir.
Yukarida açiklanan tüm bu kural ve tesbitler karsisinda, Uzman Erbas Yönetmeliginin 13 ncü madde 3 ncü fikra 3 ncü bendinin ...bir cürümden sorusturma altinda olanlar veya yargilananlarin sözlesmelerinin feshedilecegine iliskin hükmü, Anayasanin 2 nci maddesinde belirlenen Hukuk Devleti olma kurali ile 38 nci madde 4 ncü fikrasinda belirlenen Suçlulugu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayilamaz kuralina ve dolayisiyla hukuka aykirilikla sakatlanmis bulunmaktadir. Bu hukuki tesbit karsisinda Uzman Erbas Yönetmeliginin 13 ncü madde 3 ncü fikra 3 ncü bendinde bahsedilen ...ile sorusturma altinda olanlar veya yargilananlarin... paragrafinin iptali yoluna gidilmistir. Yönetmeligin söz konusu hükmünün iptali sonrasi, davacinin sözlesmesinin feshi islemi degerlendirildiginde; yukarida da ifade edildigi gibi davaci hakkinda düzenlenen KKK.ligi Askeri Savciliginin 3.4.2002 tarih ve 2002/422-248 sayili iddianamesi ile, hazirlik asamasinda alinan olay sahitlerinin birbirini dogrulayan ve tamamlayan ifadeleri, olay tutanagi gibi deliller karsisinda, davacinin emri altindaki bir erle gayri tabi cinsel iliskiye girdigi, bu yüzden iki er tarafindan suçüstü aninda, ertesi gün de içtima alaninda baska bir er tarafindan fiili taarruza maruz kaldigi gerçekleri dikkate alinip, davacinin sergiledigi disiplin ve ahlaki durum nedeniyle artik TSK.nde istihdamina imkan kalmadigi sonucuna ulasilmistir.
Davacinin yargilamasinin henüz sonuçlanmadigi ortadadir. Ceza yargisinin kararlarini degerlendirmek mümkün degilse ve suçlulugu hükmen sabit oluncaya kadar kimse suçlu sayilamazsa da, ceza yargisina neden olan eylemleri karar veya dava dosyasinin içerisinden tesbit etmek mümkündür. Ayrica ceza yargisinin, kendi usulüne göre (suçun olusumu için) bazi unsurlarin eksikligi veya yoklugu nedeniyle eylemin suç teskil ettigi veya etmedigi sonucuna varmasi, bu eylemlerin TSK.nin disiplin anlayisini ve toplumdaki itibarini sarsmadigi anlamina da gelmemektedir. Dolayisiyla davaci hakkindaki ceza yargisi bekletici ön mesele olarak kabul edilmeyip, sonucu ne olursa olsun tesbit edilen fiil nedeniyle TSK.nin disiplini sarsilmissa, idare elbette disiplinsizlik nedeniyle ayirma islemi tesis edebilecektir. Zira eger islenen fiil idare ajaninin kamu hizmetinden hemen ayiklanmasini gerektiriyor ise bu takdirde yargilama sonucunu beklemek hukuki ve hizmet gerekleri yönünden dogru bir davranis biçimi olmayacaktir. Su halde, her somut olayda idarece, kisi yarari-kamu yarari dengesini gözeten, kamu görevinin niteligini dikkate alan bir takdir yetkisi kullanilmak durumundadir.
Tüm bu açiklamalar çerçevesinde davaci hakkinda tesis edilen islemin hukuki dayanaginin, mahkememizce yapilan sebep ikamesi ile degistirilerek degerlendirilmesinde, Uzman Erbas Yönetmeliginin 13 ncü madde 2 nci fikrasinda vücut bulan ...kendilerinden istifade edilmeyecegi anlasilan uzman erbaslarin, barista sözlesme sürelerine bakilmaksizin, Türk Silahli Kuvvetleri ile ilisikleri kesilir. hükmünden hareketle tesis edilen islemin hukuka ve yasal düzenlemelere uygun oldugu sonuç ve kararina ulasilmistir.
Açiklanan nedenlerle;
1. Anayasanin 2 ve 38/4 ncü maddelerine aykiri görülen Uzman Erbas Yönetmeliginin 13 ncü madde 3 ncü fikra 3 ncü bendinin ile sorusturma altinda olanlar veya yargilananlarin... paragrafinin IPTALINE,
2. Yasal dayanaktan yoksun olan DAVANIN REDDINE,
KARSI OY GEREKÇESI
Uzman Erbas Yönetmeliginin 13 ncü madde 3 ncü fikrasindaki ...ile sorusturma altinda olanlar veya yargilananlarin sözlesmelerinin feshedilecegine iliskin düzenlemenin Anayasaya ve hukuka aykiri oldugu iddiasi ve kararina katilma imkani bulunulamamistir. Zira yasa koyucunun çesitli statüler ihdas etmesi ve ihdas ettigi bu statülere özgü sekilde giris ve statü kaybi kosullarini koymasi, tamamen kendi takdir hakki çerçevesindedir. Kaldi ki Uzman Erbas statüsünün sözlesme esasina dayanmasi her sözlesme döneminin ve sartlarinin ayri bir degerlendirmeye esas tutulmasi karsisinda, idarenin sorunsuz bir personel arama ve istihdam etme arzusunun kamu yararina da uygun oldugu ve sonucunda da iptali istenen Uzman Erbas Yönetmeliginin 13 ncü madde 3 ncü fikra 3 ncü bendinin sözkonusu paragrafinin hukuka aykiri bir yönü bulunmadigi degerlendirilmis olup, bunun iptaline yönelik istemin reddine karar verilmesi gerekirken, aksine gerçeklesen sayin çogunluk kararina istirak edemedik. 18.3.2003
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy