(926 S. K. m. 121) (1602 S. K. m. 34)
Davacı vekili, 28 Ocak 2002 tarihinde AYİM.de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Etimesgut Hava Hastanesinde diş klinik şefi olarak görev yaptığını, bu hastanede baştabip idari yardımcılığı kadrosunun münhal olduğunu, rütbe ve kıdem durumu dikkate alınarak bu kadroya atanması için dilekçeyle başvurduğunu, başvurusuna olumsuz cevap verildiğini, tabipler arasında tabip, dış tabibi ayırımının yapılmasının uygun olmadığını, mevzuatta dış tabiplerinin baştabip yardımcılığına atanmasını engelleyen bir düzenleme bulunmadığını, dış tabibinin de bu görevi yürütebileceğini, baştabip idari yardımcısının sağlık kuruluna başkanlık etmesinin söz konusu olmadığı için idarenin cevabında belirtilen mahsurlu durumun gerçekleşmesinin mümkün olmadığını belirterek müvekkilinin baştabip yardımcılığına atanması isteminin reddine ilişkin işlemin iptalini talep ve dava etmiş ancak davalı idarenin Karar Düzeltme istemine ilişkin dilekçesini 30 Ekim 2002 tarihinde tebliğ ettiği halde herhangi bir cevap vermemiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacının Baştabip İdari Yardımcılığı görevine atanması istemli 9 Kasım 2001 tarihli dilekçesine, 600 Yataklı Hava Hastanesi Baştabipliğinin 30 Kasım 2001 tarihli yazısı ve Baştabip imzalı olarak cevap verildiği, davacı vekilince de anılan Askeri Hastane Baştabip Yardımcılığına atanması isteminin reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle işbu davanın ikame edildiği anlaşılmıştır.
600 Yataklı Hava Hastanesi Baştabipliğince imzalanan 30 Kasım 2001 tarihli işlemin incelenmesinde de, Hv. K.K.nin herhangi bir yazısına ilgi yapılmadığı, diğer bir deyişle anılan işlemin Hv. K.K.nca tesis edilen bir işlemi bildiri nitelikte olmayıp, doğrudan Baştabipçe kaleme alındığı görülmektedir. TSK. Personel Kanununun Subayların ve Astsubayların Atanmaları başlıklı 121 nci maddesinin a fıkrası; Atğm.- Alb. Rütbelerindeki Subaylar ile Astsubayların atanmaları Kuvvet Komutanlıklarınca yapılır. hükmünü amirdir.
Benzer düzenlemeye TSK. ne Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmeliğin Atanma Yetkileri başlıklı İkinci Bölüm 8nci maddesinin (a) fıkrasında da yer verilmiştir.
Yukarıda belirtilen mevzuat ışığında dava dosyasına tekrar dönüldüğünde; Asteğmen- Albay rütbelerindeki subayların (ve astsubayların) TSK. ndeki bir hizmet kadrosuna atandırılmaları yetkisinin Kuvvet Komutanlıklarına ait bulunduğu yasal zorunluluktur. Kanunla öngörülen bu yetkinin, Kuvvet Komutanı dururken daha ast Komutanlıklarca kullanılması hukuken mümkün değildir. Aynı yasal hüküm uyarınca, atamayla ilgili olarak personelce vaki olabilecek tüm taleplere karşı işlem tesis etme yetkisi de, doğal olarak ilgili Kuvvet Komutanlığına aittir. Davanın somutunda, davacının 600 Yataklı Hava Hastanesi Baştabip İdari Yardımcılığına atanması istemi konusunda işlem tesis etme, bu konuda olumlu ya da olumsuz bir karar verme yetkisi Hv. K.K.nda olduğundan; davacının anılan isteminin silsile yoluyla Hv. K.K.na iletilmesi ve bu makamca tesis edilecek işlemin davacıya tebliğ edilmesi gerekli iken, 600 Yataklı Hava Hastanesi Baştabipliğince bu hukuki gerekliliğe riayet edilmeyerek, davacının isteminin reddi yoluna gidilmiştir.
1602 Sayılı Kanunun Mecburi İdari Müracaat başlıklı 34ncü maddesinin 1nci fıkrasının Askeri kişilerin özlük isleri konusunda kesin karar almaya yetkili olmayan makamlarca tesis edilmiş idari işlemlerin kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması idari dava açmak için belli olan süre içinde, mertebeler yoluyla ve bağlılığına göre yetkili üst makamlardan istenmedikçe Askeri Yüksek İdare Mahkemesince İPTAL DAVASI AÇILAMAZ hükmünü taşımaktadır. Dosyada mevcut bilgi ve belgelerden davacının dilekçesine atama konusunda kesin karar almaya yetkili Kuvvet Komutanlığınca işlem tesis edilmeden dava açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacının atama istemi ile ilgili olarak TSK. Personel Kanununun 121 ve TSK.ne mensup subay ve astsubayların atanma ve yer değiştirmeleri hakkındaki Yönetmeliğin 8 nci maddesinin açık ve amir hükmü gereğince Kuvvet Komutanlığınca işlem tesisi gerekirken yetkisizliği açık olan Baştabiplik cevabinin, davaya konu edilebilir nitelikte olmadığı ortadadır. Öte yandan tüzel kişilik açısından davada MSB.lığı hasım mevkiinde olmakla birlikte işlem mercii Kuvvet Komutanlığıdır. Oysaki somut olayda Kuvvet Komutanlığının işleminin bulunmadığı açıktır.
Bu nedenlerle İnceleme Kabiliyeti Bulunmayan Davanın Reddine;
KARŞI OY GEREKÇESİ
AYİM 1nci Dairesinin 9 Temmuz 2002 gün ve 2002/320 E., 2002/1158 K. sayılı kararında belirtilen gerekçelerle sayın çoğunluğun kararına katılamadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy