(3269 S. K. m. 5, 12, 19) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 12, 13)
Davacı, 27 Aralık 2002 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; sözleşmesinin bitimine üç ay kala sözleşmenin uzatılması için dilekçe verdiğini, bunun üzerine İskenderun 200 Yataklı Deniz Hastanesine sağlık raporu almak için sevk edildiğini Tam Sağlam Uzman Çavuş olur raporu aldığını, 27 Eylül 2002 tarihinde 2 yıllık yeni sözleşme yaptığını, görevine devam ederken daha sonra Tb. K. tarafından 21-24 Kasım 2002 tarihleri arasında spor, atış, genel askeri kültür konularında sınava tabi tutulduğunu, atıştan başarılı ancak spor ve yazılı sınavda başarısız bulunduğunu, bunun üzerine kendisine, kendi isteği ile ayrılmak istediğine dair bir dilekçe vermesi bu şekilde haklarını alarak mağdur edilmeden sözleşmesinin feshedileceğinin bildirildiğini, bu konuda zorlanarak 02.12.2002 tarihli fesih talepli dilekçesini vermek zorunda kaldığını, müteakiben de kendi isteği ile sözleşmesinin feshedildiği emrinin 14.12.2002 tarihinde tarafına tebliğ edilerek ilişiğinin kesildiğini, bu güne kadar 4 kez sözleşme yaptığını, ilk üçünde bu şekilde herhangi bir sınav yapılmadığını, 4 ncü sözleşmesinin yapılmasından sonra sınava tabi tutulmasının usule aykırı olduğunu, sözleşme yapıldıktan sonra sınav sonucuna göre sözleşmesinin feshi yoluna gidilemeyeceğini, ayrıca kendisinin TSK. den kasten uzaklaştırılması istenircesine spor ve yazılı sınav icra edildiğini, örneğin sporda barfiks çekmede 8 kere göğüs hizasına kadar kendini çekmesinin istendiğini ancak bunu 3 defa yapabildiğini ondan sonra çene seviyesinde yapabildiğini ve başarısız sayıldığını, yazılı sınavda da başarısız olmasının sağlanması için ağır sorular sorulduğunu bu soruları hiçbir uzman erbaşın cevaplandıramayacağını, sonuçta 21 Kasım 2002 tarihinde yapılan yazılı sınavda en az 60 alması gerekirken 53 puan alarak başarısız kabul edildiğini, kendisine söz verdikleri 20 günlük hazırlanma süresi tanınmadan 3 gün sonra 24 Kasım 2002 tarihinde yapılan yazılı sınavda da başarısız olduğunu, yapılan sınavlardan ziyade kendi hakkında düzenlenen sicillerin esas alınması gerektiğini, bu nedenle iradesi dışında alınan 02.12.2002 tarihli dilekçe ile sözleşmesinin feshi işleminin sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptali istemiyle bu davayı açtığı görülmektedir.
Dava dosyası ile özlük dosyasında yapılan incelemede; 13 Aralık 1993 tarihli 2 yıllık sözleşme ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde uzman erbaş olarak göreve başlayan ve 27 Kasım 1995 tarihli taahhütname ile 5 yıllığına ve 18 Eylül 2000 tarihli taahhütname ile 2 yıllığına sözleşmelerini yenileyen davacının, son sözleşmesinin bitimine 3 ay kala süresinde ve 5 Eylül 2002 tarihinde sözleşmesini 2 yıllığına uzatmak için dilekçe verdiği 1 nci Mknz. P. Tb. K. lığı tarafından İskenderun 200 Yataklı Deniz Hastanesine 10 Eylül 2002 tarihinde sevk edilen davacı hakkında, 24 Eylül 2002 tarih ve 1082 sayılı sağlık raporu ile Piyade sınıfında Uzman Erbaşlık görevine devam eder kararı verildiği, davacının 27 Eylül 2002 tarihinde Taahhütname imzaladığı, keza 2 nci Hudut Alay K. lığına ait Uzman Erbaş Terfi Onay Çizelgesine göre 13 Aralık 2002 tarihinden itibaren kademe ilerlemesi yapmaya layık olduğunun belirtildiği, ancak davacının 21 Kasım ve 25 Kasım 2002 tarihlerinde ayrı ayrı spor, atış ve yazılı sınava tabi tutulduğu, 20 - 21 Kasım 2002 tarihlerinde yapılan sınavlarda başarısız olduğu kabul edilen davacı hakkında; 39 ncu Mknz. P. Tuğ. K. lığının 22 Kasım 2002 tarih ve PER:1700 - 30-02/597sayili emri ile istenilen standartlara ulaşamayan davacının 25 Kasım 2002 tarihinde tekrar teste tabi tutulduğunun ve başarısız olduğunun sözleşme bitim tarihine kadar tekrar teste tabi tutularak 10 Aralık 2002 tarihine kadar sonucun Tuğ. K. lığına bildirilmesine ve yapılacak üçüncü teste de olumsuz puan alması durumunda K.K.K. Uzman Erbaş Yönergesinin 2 nci Bölüm 4 ncü madde (a) fıkrası gereğince sözleşmesinin fesih edileceğinin belirtildiği, kendisine tebliğ edilen bu emir üzerine davacının 02 Aralık 2002 tarihli dilekçe ile yasal haklarından faydalanabilmek için kendi isteği ile sözleşmesini uzatmak istemediğini belirttiği, bu dilekçe üzerine davacı hakkında 13 Aralık 2002 tarihinden geçerli olmak üzere sözleşme feshi işleminin tesis edildiği, daha sonra davacının 27 Aralık 2002 tarihinde kayda geçen dilekçe ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde bu davayı süresinde açtığı görülmektedir. 7 Ekim 2003 tarihinde yapılan duruşmada davacının vekili kanalıyla temsil edildiği ve vekilinde aynı iddiaları beyan ettiği görülmüştür.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12 nci maddesinde sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk iki aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlere sözleşmeleri fesih edilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişkileri kesilir. Görevde başarısız olanlarla kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Görevde başarısız olma, göreve intibak edememe ve kendilerinden istifade edilmeme halleri ve bunlara yapılacak işlemler çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir. hükmü bulunmaktadır.
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13 ncü maddesinde ise kanunda belirtilen hükme yer verildikten sonra 7 madde halinde sicil, terfi ve kademe ilerlemesi, sağlık, adli ve disiplin suçları ile Türk vatandaşlığından çıkarılma ile ilgili olarak TSKden ilişik kesilme sebepleri sayılmıştır.
Diğer yandan sözleşmenin uzatılması ile ilgili olarak 3269 sayılı Kanunun 5 nci maddesinde, uzman erbaşların 2 yıl süre ile sözleşme yaparak göreve başlayacakları ve istihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık nitelikleri uygun olanların müteakip sözleşmelerinin 1 yıldan az, 5 yıldan fazla olmamak şartıyla azami 45 yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabileceği belirtilmiştir. Aynı Kanunun 19 ncu maddesinde sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esasların yönetmelikte belirtileceği hüküm altına alınmıştır.
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 12 nci maddesinde Uzman erbaşlar, sözleşme süresinin bitiminde terhis edilirler. Bunlardan sözleşmelerinin yenilenmesini isteyenlerin istekleri, müteakip sözleşme süreleri bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak kaydıyla aşağıdaki şartlar altında kabul edilir: 1) Taahhüt ettiği sürenin bitimine üç ay kala hizmet süresini uzatma istediğine dair bir dilekçe ile müracaat etmiş olmak 2) Almış oldukları son sicil notu, sicil tam notunun % 60 ve daha yukarısında olmak 3) Fiili kadroda münhal bulunmak 4) İstihdam edildikleri/edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olmak... hükmü belirtildikten sonra uzman erbaşların sözleşmelerini uzatmaya yetkili makamlar sayılarak son olarak ... bu şekilde sözleşmelerin uzatılması tasdik edilenler, yeni bir taahhütname imzalayarak göreve devam ederler... hükmü bulunmaktadır.
Yukarıdaki mevzuat hükümleri çerçevesinde bir değerlendirme yapıldığında, uzman erbaşların sözleşme süresinin bitiminde terhis edilecekleri ancak ilgilinin talebi olması ve belirlenen şartları taşıdığının anlaşılması durumunda sözleşmenin süresinin uzatılacağı ve nihayetinde sözleşmesinin uzatılması uygun görülenlerin, yeni bir taahhütname imzalayarak göreve devam edecekleri belirtilmektedir. Bunun yanında görevde başarısız olduğu kabul edilen uzman erbaşlara sözleşme sürelerine bakılmaksızın her zaman TSK. den ilişiklerinin kesileceği hüküm altına alınmıştır. Uzman erbaşların görevde başarısız olma durumları açısından mevcut mevzuatla herhangi bir kıstas getirilmediği ve bu konuda idareye takdir yetkisi tanındığı görülmektedir. İdare başarısızlık nedeniyle sözleşme feshi işlemini gerek ilk sözleşme süresi içinde gerek müteakip sözleşme süreleri içinde herhangi bir zamanda tesis edilebilir. Ancak idarenin sahip olduğu bu takdir yetkisinin hukuk ilkeleri çerçevesinde objektif gerekçelerle kullanmak zorunda olduğu ve takdir yetkisinin bu çerçevede kullanılmasının yargı denetimi içinde kaldığı tüm tartışmalardan uzaktır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu ele alındığında; tesis edilen istemin davalı idare tarafından davacının kendi iradesine bağlı olarak verdiği ve sözleşmesinin uzatılmaması talebini içeren dilekçeye dayandırıldığı açıktır. Ancak bu noktada öncelikle davacının sözleşmenin uzatılmaması yönünde verdiği dilekçesinin tamamen kendi özgür iradesi ile verip vermediğinin ortaya konulması gerekmektedir.
Davacının 13 Aralık 1993 tarihinden - 13 Aralık 2002 tarihine kadar 9 yıl süre ile uzman erbaş olarak TSK. de görev yaptığı, sicil notunun son yıllarda bir miktar düşüş göstermekle birlikte yüksek seviyede olduğu, sicil belgesinde yer alan mesleki bilgi hanesinin düzenlenen sicil notuna bağlı olarak belli bir yükseklikte olduğu, hakkında düzenlenen sicil ve kanaatlere göre her yıl kademe ilerlemesi yapan davacının en son 13 Aralık 2002 tarihi itibari ile de kademe ilerlemesi yapmaya layık olduğunun belirtildiği, başlangıçta 13 Aralık 2002 tarihinden itibaren sözleşmesini 2 yıl süre ile uzatmak için süresinde olmak üzere 05 Eylül 2002 tarihli dilekçe ile başvuruda bulunan davacının, görevde başarısının ölçülmesi amacıyla 21 Kasım 2002 ve 25 Kasım 2002 tarihinde olmak üzere kısa aralıklı iki sınava tabi tutulduğu, bu sınavlarda yeterli notu alamamasının davacının görevde başarısız olduğuna esas alınacağının ve üçüncü bir sınav hakkında başarısız olması durumunda sözleşmenin feshedileceğinin kendisine tebliğ edildiği, davacının yasal haklarından mahrum kalmamak korkusu için 02 Aralık 2002 tarihli dilekçe ile sözleşmenin uzatılmasından vazgeçtiğini ve uzatılmasını istemediğini belirttiği anlaşılmaktadır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki idarenin görevde başarılı olma durumunu hukuka uygun her türlü araçla ortaya koyabileceği ve bu araçlardan birinin de, tatbiki veya yazılı sınavlar olabileceği açıktır. Ancak, davalı idarenin yaklaşık 9 yıl süre ile gerek sicil belgeleri gerek takdir belgeleri ile başarılı olduğunu kabul ettiği davacı hakkında kısa sürede ve kısa zaman aracılığıyla yaptığı iki sınava dayanarak görevde başarısız olduğunun ve olacağının kabulü kendi içinde çelişkiyi de barındırmaktadır. Gerçek iradesini 05 Eylül 2002 tarihli dilekçe ile sözleşmesinin uzatılması yönünde ortaya koyan ve başlangıçta kademe ilerlemesi ve sözleşme süresi uzatılması uygun görülen buna bağlı olarak 27 Eylül 2002 tarihinde taahhütname imzalayarak yükümlülük altına giren davacının dava ve özlük dosyasındaki bilgi ve belgelerden anlaşılmayacak şekilde kısa süre de iki sınava tabi tutulması ve üçüncü sınavda da olumlu puan alamaz ise sözleşmesinin feshedileceği durumu ile karşı karşıya kalması göz önüne alındığında davacının 02 Aralık 2002 tarihli dilekçe ile özgür iradesini ortaya koyduğunun kabulü hukuken mümkün gözükmemektedir. Nitekim davacı karşı karşıya bırakıldığı hukuk dışı zorlama karşısında yasal haklarını kaybetme korkusuyla sözleşmenin uzatılmaması yönünde dilekçe vermiş olup kısa bir süre sonrada yani 27 Aralık 2002 tarihinde AYİM de dava açma ihtiyacı duymuştur.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında davacının gerçek iradesini yansıtmayan dilekçesi esas alınarak hakkında sözleşmenin feshi şeklinde tesis edilen işlemin sebep ve amaç unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu kararına varılmıştır. İzah edilen nedenlerle; sözleşmenin yenilenmesi gerekirken feshi İŞLEMİNİN İPTALİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy