(926 S. K. m. 94) (765 S. K. m. 47) (Astsubay Sicil Yönetmeliği m. 60, 61) (AYİM 1 D. 11.06.1996 T. 1995/294 E. 1996/554 K.)
Davacı 30 Ekim 2002 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinin reddedilmesi üzerine süresinde yenileyerek 27 Ocak 2003 tarihinde kayda geçen dilekçesinde özetle; firar suçunu girdiği bunalım sonucunda işlediğini, pişman olduğunu belirterek TSK.nden ayırma işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi AYİM 1.D.nin 18.02.2003 gün ve 2003/349 Esas sayılı kararı ile reddedilmiştir. Dava dosyası ve davacının getirtilen özlük ve sicil dosyalarının incelenmesinde davacının bir önceki rütbesi olan astsubay çavuşluğa 30.08.1995 tarihinde naspedildiği, bu tarihten sonra 11.01.2000 tarihinden itibaren sebepsiz olarak mesaiye gelmemek suretiyle firar ettiği, uzun süre firarda kalması nedeniyle 15.03.2001 tarihinde disiplinsizlik nedeniyle TSKden çıkarılmasına karar verildiği, davacı hakkında çıkarılan gıyabi tutuklama kararının vicahiye çevrilmesinden sonra As. Savcılık tarafından 11.01.2000-24.06.2001 tarihleri arasında firar suçunu işlediği iddiasıyla 02.10.2002 tarihinde kamu davası açıldığı, davacının TSK.den çıkarıldığını iddianamenin kendisine tebliği ile birlikte 02.10.2002 tarihinde öğrendiği, İzmir Hava Hastanesi sağlık kurulunun 27.12.2002 gün ve 2245 sayılı raporuyla suç tarihlerinde ve halen sınıfı görevini yapar, suç tarihlerinde T.C.K 47nci maddesinden istifade eder. Kararı verildiği görülmektedir.
Öncelikle dava konusu olay ile ilgili mevzuat incelendiğinde; 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 94/b madde ve fıkrası ile Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60 ve 61 nci maddelerinin bu konuyu düzenlediği görülmektedir. 926 sayılı Kanunun 94/b maddesinde disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı hükümlerinin uygulanacağı bildirilmiş, bu sebeplerin neler olduğu, bunlar hakkında yapılacak işlemlerin şekil ve zamanının Astsubay Sicil Yönetmeliğinde hüküm altına alınacağı yazılmıştır. Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60 ıncı maddesinde disiplin bozucu hareketlerde bulunan, ikaz ve cezaya rağmen ıslah olmayan, hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini düzenleyemeyen, aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara ve borçlanmaya düşkün olan, Silahlı Kuvvetlerin itibarini sarsacak derecede ahlak dışı hareketlerde bulunan, tutum ve davranışları ile yasadışı bölücü, yıkıcı, irticai ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu nedenle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyen astsubaylar hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın emekli işlemi yapılacağı belirtilmiştir. Yönetmeliğin 61 nci maddesi de ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince ya da Personel Başkanlıklarınca başlatılması halinde izlenecek prosedürü düzenlemiştir. Buna göre kısaca sıralı sicil üstlerince Silahlı Kuvvetlerde kalmasının uygun olmayacağı düşünülen personelin durumunun Kuvvet veya J.Gn. K.lıklarında maddede sayılan kişilerin katılmasıyla oluşturulacak bir komisyonda görüşüleceği, bu kararın komutanın onayına sunulacağı, onayı müteakip G. Başkanının Yüksek Askeri Şuraya girip girmeme konusunda tasvibinin alınacağı, Askeri Şuraya girmesinin uygun bulunmaması halinde ilgili komutanlıkça daha önce verilen karara göre işlem yapılacağı hükmü getirilmiştir.
Bu gibi işlemlerde işlemin konu, sebep ve maksat unsuru bakımından hukuka uyarlı olup olmadığı özellikle önem arz etmektedir. Zira zikredilen TSK.den ayırma sebepleri birtakım soyut kurallar seklindedir. Bunların ne şekilde uygulandığı, idarenin bu konudaki hareket tarzının kamu yararının öncelikli düşünülerek dikkate alınıp alınmadığı, kamu yararı ile kişilerin yararının dengelenip dengelenmediği önem arz etmektedir. İdareye bu şekil bir yetki kendi kuralları ile bağdaşmayan, menfi bir takim düşünce ve hareketleri ile kamu gücünü kullanması sakıncalı sayılan kişilerin kurum içinde bırakılmaması ve bu tür kişilerin hizmet içinde yer almasının önlenmesi maksadı ile tanınmıştır. Hal böyle olunca Davacının yaptıkları ile, hakkında bu tür kanaati uyandırıp kamu hizmetinde ve kamu gücünü kullanmasında sakıncalı bir durum olup olmadığının saptanmasının gerekeceği anlaşılmaktadır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin konu ile ilgili çeşitli, müştekar ilamlarında da belirtildiği gibi disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma işleminin uygulanabilmesi için ilgilinin disiplin durumunun vahamet derecesi itibarıyla artik TSK.de görev yapmayı engelleyici nicelik ve nitelikte bulunması, personelin bu disiplin durumuyla bu kamu hizmetini devam ettiremeyecek hale gelmiş olması gerekmektedir.
Yukarıdaki açıklamalardan sonra davacının uzun süre firar etmek suretiyle sergilediği disiplinsiz hal ve davranışların, disiplin bakımından artik TSK.de ifa edilen kamu hizmetlerinin yerine getirilmesini engelleyici bir konumda bulunduğu sonucuna varıldığından davacı hakkında tesis edilen ayırma işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı görülmüştür.
Diğer yandan davacı girdiği bunalım sonucunda firar suçunu işlediğini belirtmekte ise de dairemizin yerleşik içtihatlarında, ciddi bir ruhi rahatsızlığa duçar olan ve bu nedenle tıbbi tedavisi devam etmekte olan subay ve astsubaylar hakkında, bu tıbbi tedavi süreci sonuçlanmadan tesis edilecek disiplinsizlik nedenine dayalı ayırma işleminin, kişi yararı kamu yararı dengesini bozan mahiyeti itibariyle hukuka aykırı düşeceği vurgulanmaktadır. Esasen, 926 sayılı TSK. Personel Kanununun Sıhhi izin süresi başlıklı 128 nci maddesinin (b) bendinde Kanser, verem, akıl ve ruh hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananlar, Sağlık Kurulları raporlarında gösterilecek lüzum üzerine, aynı rütbede toplam olarak ve fiilen üç yılı geçmemek şartıyla tedavi, istirahat veya hava değişimine tabi tutulabilirler denilmekte; aynı hüküm TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 31 ve 32 nci maddelerinde de tekrarlanmaktadır. Dairemizin bu konudaki emsal kararlarında da; idarenin, müdebbir bir idare olarak, kendi ajanının hakkını koruma yükümü nedeniyle, ruhi rahatsızlığa duçar olan ve bu durumu tıbbi raporlarla saptanan personelin sağlık durumunu takip altına alması, tıbbi tedavi ve istirahat evresinde bulunuluyorsa bu aşamanın sonucunu beklemesi, sıhhi izin süreleri içerisinde sürdürülecek bu takibin sonucunda ilgili hakkında verilecek kesin sağlık kurulu raporunun alınmasından sonra, rapor sonucuna göre ilgili hakkında ya sağlık nedeniyle emeklilik veya tıbben buna lüzum görülmemişse, gerekiyorsa ayırma işlemi tesis etmesi gerekirken; bu doğru ve hukuki yola uyulmayıp, kısa ve kolay olan disiplinsizlik nedeniyle ayırma işlemine tevessül etmesi durumunda, ilgili personelinin özlük haklarının ihlaline sebebiyet vereceği, bu durumun ise kişi yararı-kamu yararı dengesini bozması itibariyle hukuka aykırı düşeceği vurgulanmaktadır. (AYİM.1.D.3.3.1992 tarih ve E.1991/198, K.1992/596; 22.3.1994 tarih ve E.1993/844, K.1994/422; 14.2.1995 tarih ve E.1994/978, K.1995/161; 11.6.1996 tarih ve E.1995/294, K.1996/554; 25.2.1997 tarih ve E.1997/117, K.1997/165; 24.2.1998 tarih ve E.1997/276, K.1998/264 ve 6.2.2001 tarih ve E.2001/198, K.2001/157 sayılı kararları.)
Bu hukuki açıklamalar ışığında davacının sağlık durumunun irdelenmesine gelince: davacının astsubay naspedildiği tarihten itibaren psikiyatrik yönden muayene ve tedavi edildiğini gösterir bilgi ve belge olmadığı gibi hakkında son olarak düzenlenen sağlık kurulu raporunda TCK. nun 47nci maddesinden istifade edeceğinin ve sınıfı görevini yapacağının belirtilmesi karşısında davacının tedavisini yahut öncelikle sağlık yönünden emekliliğini gerektirir ciddi bir ruhi rahatsızlığının bulunmadığı kanaatine varılmıştır
Açıklanan nedenlerle, yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy