(1602 S. K. m. 20, 21) (2709 S. K. m. 11, 70, 115, 124, 125, 128) (4678 S. K. m. 4, 6, 8, 25) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 5) (Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği m. 6) (ANY. MAH. 13.06.1985 T. 1984/14 E. 1985/7 K.)
Davacı vekili, 3.3.2003 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin J.Gn.K.lığının açtığı sözleşmeli subaylık sınavlarına katılarak 4.5.2003 tarihinde yapılan yazılı sınavda ve akabinde yapılan sözlü mülakatta başarılı olduğunu, GATAdan sağlam raporu alıp hakkında yapılacak güvenlik soruşturmasının sonuçlanmasını beklemekte iken J.Gn.K.lığının 9.1.2003 tarihli yazısı ile yedek subaylık sicil notunun yeterli olmadığının tespit edilmesi nedeniyle sözleşmeli subaylık işlemlerinin durdurulduğunun bildirildiğini, bu işleme yaptığı itirazın da J.Gn.K.lığınca reddedildiğini, işleme dayanak olan J.G.Y.:51-10 Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönergesinin 1-ç(2) md.sine göre yedek subaylık sicil tam notunun % 85 ve yukarısında olması gerektiğini, müracaat sırasında müvekkilinin terhisli olduğunu, bu maddenin halen silah altında olanlara uygulanması gerektiğini, sözleşmeli subaylarda askerlik yapmış olma şartının aranmadığını,TSK. Personel Kanununun ve sözleşmeli subay ve Astsubay Yönetmeliğinin böyle bir şart getirmediğini, üst normlarda getirilmeyen bir şartın yönergeyle getirilmesinin normlar hiyerarşisine aykırı olduğunu, muvazzaf subay ve astsubaylar için terfilerde ve göreve devamda % 60 ve üzerinde sicil notunun yeterli ve sözleşmeli subay adaylarında askerlik yapmış olma zorunluluğu olmadığı için yedek subaylığını yapmış olanlarda % 85 sicil şartı aranmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğunu, ayrıca bu kadar yüksek bir sicil şartının sicil üstlerine de tebliğ edilmiş olması gerektiğini, müvekkilinin askerlik hizmetini yedek subay olarak Kıbrısta yaptığını, başarılı olduğunu, bazı özel görevler verildiğini, bütün bu nedenlerle öncelikle yürütmenin durdurulmasına, hukuka aykırı olarak tesis edilen sözleşmeli subaylığa geçirilme işlemlerinin durdurulması işleminin, bu isleme dayanak yedek subaylık sicilinin ve ilgili Yönerge hükmünün iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM. 1nci Dairesinin 2.4.2003 tarih ve 2003/353-467 sayılı kararı ile yasal unsurları taşımayan yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir. Davanın esasına girilmeden önce, kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bu davada görevli olup olmadığı davanın görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı hususu incelenmiştir.
Bilindiği üzere 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 20 nci maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevi ...askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda; ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz. Bu kanunun uygulanmasında asker kişiden maksat; Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlardır şeklinde belirtilmiştir.
İlk bakışta bu hüküm göz önüne alınarak; sivil bir şahsın sözleşmeli subay sınavını kazandığı halde statüye alınmaması işlemi biçiminde görülüp asker kişi ile ilgili askeri hizmete ilişkin idari işlem özelliği taşımadığı, dolayısıyla Mahkememizin görevsiz olduğu düşünülür ise de; davamızda işlemin dayanağını teşkil eden idari işlemin salt ilgilinin askerlik hizmetini sürdürdüğü sırada askeri makamlarca düzenlenmiş sicil belgesinde takdir edilen sicil notunun istenen ortalamanın altında gerçekleşmesi olduğu ve bu sicilin iptalinin de istendiği, bu işlem denetiminin münhasıran Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevinde olduğu değerlendirilerek Dairemizin görevli olduğuna karar verilip isin esasına geçilmiştir.
Dava dosyasından yapılan incelemede, davacının 15.7.1999 tarihinde Marmara Üniversitesi İletişim Fakültesinden mezun olduğu, 21.11.1999-31.3.2000 tarihleri arasında devam eden 271nci dönem Piyade sınıfı Yedek Subay kursunu iyi dereceyle tamamladığı, askerlik yükümlülüğünü Kıbrıs- Akdoğanda konuşlu 28nci Mknz. P.A.1nci Mknz. P.Tb. 3ncü Mknz. P.Bl. K.lığında tamamladığı, 20.3.2001 tarihinde terhis olduğu, J.Gn. K.lığınca açılan Sözleşmeli Subaylık sınavı için müracaat ettiği 4.5.2002 tarihinde yapılan yazılı sınavı ve sonrasında yapılan sözlü mülakatı kazandığı, GATAdan sağlam raporu aldığı, hakkında yapılmakta olan güvenlik soruşturmasının sonucunu beklemekte iken J.Gn. K.lığınca davacının Yedek subaylık sicilinin sicil tam notunun %85inin altında olduğunun anlaşılması üzerine Sözleşmeli Subaylık işlemlerinin durdurulduğu ve davacıya J.Gn. K.lığının 9.1.2003 tarihli yazısıyla keyfiyetin bildirildiği, davacının aynı tarihte J.Gn. K.lığına verdiği dilekçeyle isleme itiraz ettiği, bu itirazının da J.Gn. K.lığının 25.2.2003 tarihli cevabı yazısıyla reddedildiği bunun üzerine davacının süresi içinde olarak vekili marifetiyle bu davayı açtığı görülmektedir.
Davacının sözleşmeli subaylığa geçirilme işlemleri yedek subay olarak askerlik hizmetini yaptığı sıralı sicil üstleri tarafından düzenlenen sicilde takdir edilen sicil notunun sicil tam notunun %85inin altında gerçekleşmesi nedeniyle durdurulmuş olup davacı yedek subaylık sicilinin iptalini talep ettiğinden öncelikle bu talebi değerlendirilmiştir. Subay Sicil Yönetmeliğinin Sicil üstlerinin görev ve sorumluluğu başlıklı 5nci maddesinde, Sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken; üstlük ve komutanlığın en önemli özelliği olan özel yetkilerinden birini kullanır. Sicil üstleri bu görevin önemini göz önünde tutarak, emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken sicil belgelerindeki niteliklere tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle not takdir etmelidir... denilmektedir.
Bilindiği üzere; askerlik müessesesinde her türlü yükselme, taltif, yurtiçi ve yurtdışı kurs, öğrenim ve görevlendirmelerde personelin sicilleri büyük önem arz etmektedir. Bu nedenle sicil üstleri üstlük ve komutanlığın en önemli özel yetkilerinden olan sicil verme yetkisini kullanırken mutlaka objektif olmak durumundadırlar. Ayrıca her ne kadar sicil işlemlerinin idarenin diğer işlemlerine göre takdir yetkisinin daha yoğun olarak kullanıldığı işlemler grubunda olması ve T.C. Anayasasının 125/4 ve 1602 sayılı Kanunun 21/2nci maddelerinde belirtildiği üzere, takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği göz önünde tutulsa da, burada denetlenemeyecek olan husus hukuka uygun kullanıldığı tespit edilen takdir hakkı olup, bu hakkın hukuka aykırı ve yanlış kullanıldığının anlaşılması halinde, idarenin sicil tanzimi konusundaki takdir yetkisi de denetlenebilecektir.
Sicil işlemlerindeki hukuka aykırılığın kendisini gösterdiği durum ise; uzun yıllar boyunca belirgin bir çoğunlukta çok yüksek sicil notları ve olumlu kanaatler ile takdir edilen personelin, genel gidişata ve uygulamaya istisna teşkil edecek biçimde ve göze çarpacak nitelikte, ayrıca birden bire düşüşü açıklayan makul nedenler öne sürülmeksizin düşük sicil notları ile takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatlerin belirtilmiş olmasıdır.
Bu açıklamalar çerçevesinde dava konusuna dönüldüğünde; askerlik hizmetini asteğmen olarak yapan davacıya 1.11.2000 tarihinde verilen sicil notunun iyi derecede olduğu, bunun dışında mukayese edilebilecek başka bir sicilinin bulunmadığı, Yedek Subay Okulu bitirme derecesinin de iyi olduğu ve safahatı boyunca ödülü ve cezası bulunmadığı görüldüğünden, iptali istenen sicilin nesnel ve Subay Sicil Yönetmeliği esaslarına uygun düzenlenmiş bir sicil olduğu her hangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı anlaşılmıştır. Davacı, hakkında tesis edilen sözleşmeli subaylığa geçirilme işlemlerinin durdurulması ve bu isleme dayanak tesis eden Yönerge hükmünün iptalini de talep ettiğinden, bu istemin değerlendirilmesine geçilerek öncelikle bu konudaki mevzuat düzenlenmesi irdelenmiştir.
4768 sayılı TSK.nde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanunun Kaynak başlıklı 4ncü maddesine göre Sözleşmeli subay kaynaklarını; en az dört yıllık fakülte veya yüksekokulları bitirenlerden düzeltilmemiş nüfus kaydına göre yirmi yedi yaşından, lisansüstü eğitimi tamamlamış olanlardan otuz iki yaşından büyük olmayan ve yönetmelikte belirtilen diğer şartları haiz bulunanlar teşkil eder. Sözleşmeli subayların barışta ve savaşta yurdun her yerinde sınıfları görevini yapabilecek sağlık yeteneğine sahip bulunmaları gereklidir.
Askeri okullardan ve Türk Silahlı Kuvvetlerinden her ne sebeple olursa olsun ilişikleri kesilen personel, Türk Silahlı Kuvvetleri hizmetine sözleşmeli olarak alınmazlar. Ancak, askeri öğrencilikten kendi isteğiyle ayrılanlar ile askerliğini yedek subay veya 16.6.1927 tarihli ve 1076 sayılı Kanuna göre kısa dönem erbaş olarak yapanlardan terhis edilenler, sözleşmeli subay olabilirler.
Askeri hakim sınıfına, sözleşmeli subay statüsünde personel alınmaz. hükmünü amirdir. Aynı Kanunun Yönetmelik başlıklı 25nci maddesinde de sözleşmeli subay ve astsubay adayları ile sözleşmeli subay ve astsubaylarda aranacak nitelikler, sağlık koşulları, alınacakları sınıf ve branşlar, duyuru, müracaat şekli ve zamanı, müracaatların kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması gibi hususların MSB lığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak yönetmelikte gösterileceği belirtilmiştir.
Sözleşmeli subay adaylarında aranacak nitelikler Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin 6 ncı maddesinde sayılmıştır:
a) Genel Nitelikler:
1) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak, 2) Düzeltilmemiş nüfus kaydına göre müracaat tarihinde yirmi yedi yaşından, lisansüstü öğrenimlerini tamamlamış olanlar için otuz iki yaşından büyük olmamak, 3) En az 4 yıl süreli fakülte veya yüksekokul mezunu olmak, 4) Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde belirlenen alınacağı sınıfa uygun muvazzaf subay olmak için gerekli sağlık şartlarına sahip olmak, 5)Askeri öğrencilikten kendi isteğiyle ayrılanlar ile askerliğini yedek subay veya 1076 sayılı Kanuna göre kısa dönem erbaş olarak yapanlardan terhis edilenler hariç olmak üzere daha önce her ne sebeple olursa olsun Türk Silahlı Kuvvetlerinden veya askeri okullardan çıkarılmamış olmak, 6) Hakkında yedek subay olamaz kararı bulunmamak, 7) Yaptırılacak güvenlik soruşturmasından olumlu sonuç almak, 8) Taksirli suçlar hariç olmak üzere; affa veya zaman aşımına uğramış yahut para cezasına çevrilmiş veya ertelenmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkartılmış olsa bile, bir cürümden hükümlü bulunmamak veya soruşturma altında olmamak, 9) Tutum ve davranışları ile yasadışı, siyasi, yıkıcı, irticai, bölücü ideolojik görüşleri benimsememiş, bu gibi faaliyetlerde bulunmamış olmak, 10) Daha önce çalıştığı kamu kurum ve kuruluşlarından disiplinsizlik, ahlaki nedenlerle çıkarılmamış olmak, 11)Yapılacak sınavda başarılı olmak, 12) Adli Sicil Müdürlüğü, ilgili Cumhuriyet Savcılığı ve kayıtlı olduğu yerli Askerlik Şubesinden temin edilecek belgelerde; bakaya, yoklama kaçağı veya saklı olarak aranmamak veya bu suçlardan yargılanıyor olmamak, soruşturma altında olmamak veya para cezasına çevrilse dahi bu suçlardan ceza almamak,
b) Diğer Nitelikler:
Türk Silahlı Kuvvetlerine alınacak sözleşmeli subay adaylarında aranacak diğer nitelikler, sınıfların kadro ihtiyaçları, kişilerin sağlık durumları, mesleki deneyimleri, ilgi alanları ve istekleri dikkate alınarak Kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca çıkarılacak yönergelerde belirlenir. biçimindedir. Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin bu hükmü gereğince J.Gen. K.lığınca çıkarılan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönergesinin (JGY 51-10) Üçüncü Bölüm 1nci maddesinde Diğer şartlar başlıklı ç) fıkrası 2nci bendinde Yedek subay ve uzman erbaş kaynağından müracaat edenlerin sicil not ortalaması %85 ve yukarısında olmak hükmü yer almaktadır. Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin sözleşmeli subaylıktan muvazzaf subaylığa geçiş şartlarının belirtildiği Muvazzaf Subaylığa Geçme başlıklı 8nci Maddesi aynen
Muvazzaf subaylığa geçişle ilgili şartlar şunlardır:
a) Muvazzaf subaylığa geçme şartları;
1) Yedinci fiili hizmet yılına başlamış veya on ikinci fiili hizmet yılını bitirmemiş olmak,
2) Muvazzaf subaylığa geçmek istediğini belirten dilekçe ile ilk amirine müracaat etmek,
3) Başvurduğu yıla kadar almış olduğu sicil notlarının ortalaması, sicil tam notunun % 90 veya daha fazlası olmak,
4) Muvazzaf subaylığa geçmesinin uygun olduğu sıralı sicil amirlerince düzenlenecek nitelik belgesi (EK-C) ile belirlenmiş olmak,
5) Kuvvet Komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının yönergelerinde belirtilecek esaslar dahilinde yapılacak mesleki sınavlarda başarılı olmak,
6) Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı insan gücü temin ve yetiştirme planlarında sınıf ve branşları için gösterilen kontenjan dahilinde olmak.
b) Muvazzaf subaylığa geçirilmeye engel haller;
1) Sözleşmeli subaylığa nasip tarihinden itibaren disiplin mahkemeleri tarafından toplam olarak 21 gün veya daha fazla oda hapsi veya göz hapsi cezası ile cezalandırılanlar,
2) Sözleşmeli subaylığa nasip tarihinden itibaren disiplin amirlerince toplam olarak 21 günden fazla oda hapsi veya göz hapsi cezası ile cezalandırılanlar,
3) Sıralı üç sicil amirinden en az ikisi tarafından tutum ve davranışlarından dolayı, muvazzaf subaylığa geçirilmeye layık görülmeyerek haklarında olumlu nitelik belgesi verilmeyen sözleşmeli subaylar, muvazzaf subaylığa geçirilemezler. biçimindedir.
T.C. Anayasasının 70 nci maddesinde Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayrım gözetilemez., 124 ncü maddesinde Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilirler. Hangi yönetmeliklerin Resmi Gazetede yayımlanacağı kanunla belirtilir.,128 nci madde 2nci fıkrasında Devletin kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük isleri kanunla düzenlenir. Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir. hükümleri yer almaktadır.
4768 sayılı TSK.nde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanunun Yönetmelik başlıklı 25nci maddesinde sözleşmeli subay ve astsubay adayları ile sözleşmeli subay ve astsubaylarda aranacak nitelikler, sağlık koşulları, alınacakları sınıf ve branşlar, duyuru, müracaat şekli ve zamanı, müracaatların kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması gibi hususların MSB lığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak yönetmelikte gösterileceğinin belirtildiği, Sözleşmeli subay adaylarında aranacak niteliklerin Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin 6ncı maddesinde sayıldığı, istenen Genel Niteliklerin Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak, Düzeltilmemiş nüfus kaydına göre müracaat tarihinde yirmi yedi yaşından, lisansüstü öğrenimlerini tamamlamış olanlar için otuz iki yaşından büyük olmamak, En az 4 yıl süreli fakülte veya yüksekokul mezunu olmak, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde belirlenen alınacağı sınıfa uygun muvazzaf subay olmak için gerekli sağlık şartlarına sahip olmak, Askeri öğrencilikten kendi isteğiyle ayrılanlar ile askerliğini yedek subay veya 1076 sayılı Kanuna göre kısa dönem erbaş olarak yapanlardan terhis edilenler hariç olmak üzere daha önce her ne sebeple olursa olsun Türk Silahlı Kuvvetlerinden veya askeri okullardan çıkarılmamış olmak, Hakkında yedek subay olamaz kararı bulunmamak, Yaptırılacak güvenlik soruşturmasından olumlu sonuç almak, Taksirli suçlar hariç olmak üzere; affa veya zaman aşımına uğramış yahut para cezasına çevrilmiş veya ertelenmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkartılmış olsa bile, bir cürümden hükümlü bulunmamak veya soruşturma altında olmamak, Tutum ve davranışları ile yasadışı, siyasi, yıkıcı, irticai, bölücü ideolojik görüşleri benimsememiş, bu gibi faaliyetlerde bulunmamış olmak, Daha önce çalıştığı kamu kurum ve kuruluşlarından disiplinsizlik, ahlaki nedenlerle çıkarılmamış olmak, Yapılacak sınavda başarılı olmak, Adli Sicil Müdürlüğü, ilgili Cumhuriyet Savcılığı ve kayıtlı olduğu yerli Askerlik Şubesinden temin edilecek belgelerde; bakaya, yoklama kaçağı veya saklı olarak aranmamak veya bu suçlardan yargılanıyor olmamak, soruşturma altında olmamak veya para cezasına çevrilse dahi bu suçlardan ceza almamak olduğu, bu sayılanlar dışında aranacak diğer niteliklerin, sınıfların kadro ihtiyaçları, kişilerin sağlık durumları, mesleki deneyimleri, ilgi alanları ve istekleri dikkate alınarak Kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca çıkarılacak yönergelerde belirleneceğinin hüküm altına alındığı, gerek 4768 sayılı TSK.nde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanunda, gerekse Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinde askerlik hizmetini yedek subay olarak yapanlar için sicil tam notunun %85inin üstünde olması şartının yer almadığı, bu koşulun J.Gen. K.lığınca hazırlanan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönergesi (JGY 51-10) ile getirildiği görülmektedir.
Pozitif hukuktaki normlar hiyerarşisi olgusu 1982 Anayasamızın 11 inci maddesi ile önce Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğünü belirttikten sonra; tüzüklerin kanunlara aykırı olamayacağı (Md.115), yönetmeliklerin de kanun ve tüzüklere aykırı olamayacağı (Md.124) ifadeleri ile hukuki gerçeklik kazanmış bir ilkedir. Buna göre hukuk kuralları kademelenmesi yukarıdan aşağıya doğru anayasa- kanun- kanun hükmünde kararname- tüzük- yönetmelik- diğer alt düzenleyici işlemler(Yönerge vs.) seklinde sıralanmaktadır. Alt kademede yer alan üst kademedeki norma aykırı olamaz ve ona aykırı hükümler taşıyamaz ya da kapsamını aşan düzenleme içeremez. Öyle ise, idare tarafından yasal düzenlemelere dayanılarak bu konuda çıkarılan düzenleyici tasarruflarla, hukuki hiyerarşide üstün durumda olan yasal kurallara aykırı hükümler getirilemez. Bu açıklamalar ışığında konuyu, öncelikle Anayasa hukuku cephesinden ele almakta zorunluluk bulunmaktadır.
Anayasanın Yönetmelikler başlıklı 124 üncü maddesinde Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. Hangi Yönetmeliklerin Resmi Gazetede yayımlanacağı kanunda belirtilir. denilmekte; yine Anayasanın Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler başlıklı 128 inci maddesinin ikinci fıkrasında Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük isleri kanunla düzenlenir. hükmü yer almaktadır.
Anayasanın 128/2nci maddesi, öğreti ve yargı kararlarında kamu görevlilerinin özlük haklarının kanuniliği ilkesinin anahtar normu olarak kabul edilmektedir. Bu anayasal buyruğun doğal gereği olarak, kamu görevlilerine ilişkin statü kanunlarının da bu konudaki tüm detayları, kısıtlama ve sınırlamaları, statünün öngördüğü esaslı kuralları öngörmesi ve düzenlemesi zorunlu ve gerekli bulunmaktadır.
Bu açıklama çerçevesinde, TSK.ne Sözleşmeli Subay ve Astsubay olarak giriş işlemlerini düzenleyen 4678 sayılı Kanunun 4 ve 8nci maddelerinde giriş için aranan koşullar belirtilmiş, Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin 6 ncı madde (a) fıkrasında aranacak genel nitelikler belirtilmiş, (b) fıkrasında Diğer nitelikler başlığı altında Sınıfların kadro ihtiyaçları, Kişilerin sağlık durumları, Mesleki deneyimleri, İlgi alanları ve İstekleri dikkate alınarak Kuvvet K.lıkları ve J.Gn. K.lığı tarafından çıkarılacak yönergelerle belirleneceği belirtilmiştir.Bu düzenleme ile İdarenin Yönerge ile düzenleyebileceği konular belirlenmiştir. Askerlik hizmetini yedek subay olarak yapanlar için bir asgari sicil notu alma koşulu Kanunda ve Yönetmelikte yer almamıştır. Eğer yasa koyucu Sözleşmeli subay temininde sicil notuna ilişkin bir takim kısıtlama, sınırlama ve tahditler öngörseydi, bunu, belirtilen Anayasal buyruk gereği açıkça ayrı bir hükümle yapmak durumundaydı. Diğer bir deyişle, bu konuda aranacak koşulların kanunla düzenlenmesi gerekirken yönergeyle yapılması, Anayasanın amir hükmüne aykırılık teşkil edecektir. 4678 sayılı Kanunun 25 nci maddesinin ve Yönetmeliğin 6/b maddesinin Sözleşmeli Subaylığa girme konusunda İdareye bir takim ilave koşullar getirebilmesi yönünde yetki tanıdığı şeklinde yorumlanması mümkün değildir. Böylesine bir yoruma, belirtilen Anayasal düzenleme engeldir.
İdare hukuku öğretisindeki baskın görüş de, idarenin düzenleme yetkisinin tali (türev) bir yetki olduğu yönündedir. Aynı görüş, bu tali yetkinin doğal sonucu olarak, bir konu kanunla düzenlenmiş ve sınırları çizilmişse, idarenin ancak bu sınırlar içinde ayrıntıyı düzenleyebileceğini öngörmektedir. Esasen bu husus, kuvvetler ayrılığı ilkesinin de tabii bir sonucudur. Nitekim yargı kararları da öğretideki bu saptamayı benimsemekte ve pekiştirmektedir.
Bu meyanda Anayasa Mahkemesi, yürütmenin klasik düzenleme yetkisini idarenin kanuniliği prensibi çerçevesinde sınırlı ve tamamlayıcı bir yetki olarak görmüş, yasalarla düzenlenmiş bir alanda öznel hakları etkileyen kural koyma yetkisi bulunmadığı sonucuna varmıştır. (Any. Mah.nin 13.6.1985 tarih ve E.1984/14, K.1985/7 sayılı kararı; RG. 24.8.1985, S. 18852) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi de birçok kararında aynı saptamaya işaret etmiştir. Nitekim AYİM Daireler Kurulunun bir kararında ... Kamu hukukumuzda idarenin bir konuda düzenleyici işlem tesis edebilmesi için, kanunun bir hizmet alanını ele alması, o hizmet alanı ile ilgili ana esasları belirlemesi, sınırlamalar getirecek ise o sınırları çizmesi zorunludur. Kanun bunu yaptıktan sonra idare o hizmet dalında ve kanunun çizdiği sınırlar dışına çıkmadan düzenleme yapacak ve tesis edeceği işlemlerle hizmeti yerine getirecektir ... denilmek suretiyle, bu görüş paylaşılmıştır. (AYİM. Drl. Krl. nun 3.11.1986 gün ve E.1985/386, K.1986/9 sayılı Kararı) AYİM.1.D.nin 7.4.1987 gün ve E.1986/221, K.1987/64 sayılı ve AYİM. Drl. Krl. nun 9.2.1989 gün ve E.1988/10, K.1989/2 sayılı Kararları da bu doğrultudadır.
Bu durumda 4678 sayılı Kanunun 25 nci maddesinin ve Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin 6/b maddesinin, İdareye bu maddelerde açıkça belirtilenler dışında sözleşmeli subaylığa giriş için daha ağır ilave birtakım düzenlemeler yapma yetkisi tanımadığı kabul edilmelidir.
Oysa, açıklanan tüm bu kural, saptama ve tespitlere karşın, sicil notu J.Gn. K.lığınca çıkarılan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönergesinin (JGY 51-10) Üçüncü Bölüm 1 nci maddesinde Diğer şartlar başlıklı ç) fıkrası 2 nci bendinde Yedek subay ve uzman erbaş kaynağından müracaat edenlerin sicil not ortalaması %85 ve yukarısında olmak hükmü ile Sözleşmeli Subaylığa girişte birtakım tahditler getiren düzenleme getirilmiş; böylelikle sadece yasayla yapılması mümkün olan bu kayıtlamalar, Anayasanın bu konudaki âmir hükmüne ve Anayasanın 124 üncü maddesindeki normlar hiyerarşisi kuralına aykırı şekilde bir yönerge düzenlemesiyle yürürlüğe konulmuş ve dolayısıyla hukuka aykırılıkla sakatlanmış bulunmaktadır. Bu hukuki saptama karşısında da, Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönergesinin (JGY 51-10) Üçüncü Bölüm 1 nci maddesindeki Diğer şartlar başlıklı ç) fıkrası 2 nci bendinin iptali yoluna gidilmiştir.
Sonuç olarak; Davacı hakkında tesis edilen Sözleşmeli Subaylığa alınma işleminin durdurulması işleminin dayanağını teşkil eden Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönergesinin (JGY 51-10) Üçüncü Bölüm 1nci maddesindeki Diğer şartlar başlıklı ç) fıkrası 2 nci bendi iptal edilmiş olduğundan bu maddeye dayanılarak tesis edilmiş olan davacının sözleşmeli subaylığa geçirilme işlemlerinin durdurulması işleminin sebep yönünden hukuka aykırılıkla sakatlanmış olduğu anlaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1) Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönergesinin (JGY 51-10) Üçüncü Bölüm 1 nci maddesindeki Diğer şartlar başlıklı ç) fıkrası 2 nci bendinin İPTALİNE,
2) Davacının sözleşmeli subaylığa geçirilmesi işlemlerinin durdurulması işleminin İPTALİNE,
3) Davacı hakkında 2000 yılında düzenlenen Yedek subaylık sicilinin iptali isteminin REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Sözleşmeli subay olmak için aranan koşulların yedek subay kaynağından ve uzman erbaş kaynağından müracaat eden tüm personeli kapsadığı müracaat sırasında yedek subay olanlarda da aranacağı ve herkese eşit uygulandığı bu konuda bir eşitsizlik bulunmadığı, İdarenin bünyesinde istihdam edeceği personeli seçerken müracaat edenler arasından en iyi ve en uygunlarını seçebilmek için çeşitli kurallar getirebileceği, 4678 sayılı Kanunun 25 nci maddesinde adaylarda aranacak niteliklerin ve sağlık koşullarının Yönetmelikte gösterileceğinin belirtildiği,bu hükme dayanılarak çıkartılan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin 6/b maddesinde ...aranacak diğer nitelikler ....dikkate alınarak ......Yönergelerle belirlenir hükmünün yer aldığı, İdarenin de bu hükme istinaden çıkarttığı J.Gn.K.lığı Sözleşmeli Subay ve Astsubay yönergesinde yedek subay ve uzman erbaş kaynağından müracaat edenler için %85 ve üstü sicil şartını getirdiği, İdarenin kendi görev alanına giren işleri yürütebilmek için kanunlara aykırı olmayan fakat onların uygulanmasını sağlayan düzenlemeler yapabileceği,düzenleyici idari işlemler olarak adlandırılan bu işlemlerin kamu hizmetinin etkin ve verimli şekilde yürütülmesini sağladığı, hukuk düzeninde statik yaşama erki ile dinamik idare erkinin bütünleşmesi ve idarenin bütün işlemlerinin kanuna uygun olmasının sağlanması için idareye Anayasada düzenlenen tüzük ve yönetmelik dışında genel düzenleyici işlem yapma yetkisi tanındığı, idarenin de Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin 6/b maddesinde aranacak diğer nitelikler .. sınıfların kadro ihtiyaçları, kişilerin sağlık durumları, mesleki deneyimleri, ilgi alanları ve istekleri dikkate alınarak Kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca çıkarılacak yönergelerde belirlenir....... hükmünde yer alan mesleki deneyim ibaresi uyarınca yönergeyle yedek subay ve uzman erbaş kaynağından başvuranlar için %85 ve üstü sicil şartını getirdiği, getirilen bu ilave şartın yasa ve yönetmelik kapsamında getirildiği, Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönergesinin (JGY 51-10) Üçüncü Bölüm 1nci maddesindeki diğer şartlar başlıklı ç) fıkrası 2nci bendinde yer alan Yedek subay ve uzman erbaş kaynağından müracaat edenlerin sicil not ortalaması %85 ve yukarısında olmak hükmünün hukuka aykırı olmadığı,davacının Yedek subaylık sicilinin %85in altında olması nedeniyle tesis edilen Sözleşmeli subaylığa geçirilme işleminin durdurulması işleminin İdarece bağlı yetki gereği tesis edildiği ve hukuka uyarlı olduğu bu nedenle Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönergesinin (JGY 51-10) Üçüncü Bölüm 1 nci maddesindeki Diğer şartlar başlıklı ç) fıkrası 2 nci bendinin ve Sözleşmeli subaylığa geçirilme işleminin durdurulması işleminin iptali istemlerinin reddine karar verilmesi gerektiği görüşünde bulunduğumuzdan aksi yönde oluşan çoğunluk görüşüne katılamadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy