(2935 S. K. Ek m. 2, Ek m. 3) (3269 S. K. m. 16) (205 S. K. m. 17) (285 S. KHK. m. 5) (375 S. KHK. m. 28)
Davacı vekili 19.03.2002 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 02.03.1993 ile 01.03.2002 tarihleri arasında 9 yıl TSK.de ve OHAL Bölgesinde görev yaptığı, kendi isteği ile sözleşmesini yenilemeyerek son görev yeri olan Hakkari Dağ ve Kom.Tug.K.lığından ilişiğini kestiği, kendisine ödenmesi gereken ikramiye hesabına; OHAL Bölgesindeki görev yapan personele düzenli ve sürekli ödenmekte olan tazminat ve yan ödemeler ile OYAK aidatı ve Konut Ön Biriktirme keseneği dahil edilmediği, kendisine batıdaki emsallerine ödenen maaş üzerinden ikramiye hesap edilerek ödendiğini beyan ederek, ikramiye hesabında net maaş tutarına OHAL tazminatı, OYAK aidatı ve OYAK Konut Ön Biriktirme Keseneğinin dahil edilmemesi işleminin iptali ile hesaplanacak ikramiye farkının 01.03.2002 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizleri ile birlikte hesaplanarak ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili 25.11.2002 tarihli Karar Düzeltme dilekçesinde özetle; sözleşme süresi sona erdiğinde sözleşmesini yenilemeyerek TSK.den ayrılan davacıya ödenen ikramiye hesabında OYAK üye aidatının, OHAL tazminatının ve OYAK Konut Ön Biriktirim Fonuna yapılan kesintinin net maaşa dahil edilmeksizin ikramiye ödenmesi işleminin iptalini ve bu unsurların katılmasıyla hesaplanacak ikramiye farkının 01.03.2002 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ettiklerini, AYİM 1 nci Dairesince verilen kararda ise OYAK üyelik kesintisinin ikramiye hesabında dikkate alınması talebinin reddedildiğini, AYİMin içtihatlarına göre bu kararın hatalı olduğunu, öte yandan kararda davacıya OHAL tazminatının verilmemesi işleminin iptaline, davacıya OYAK Konut Ön Biriktirim Fonu kesintilerinin verilmemesi işleminin iptaline, OYAK üyelik aidatı verilmemesi işleminin reddine karar verildiğini, kendilerinin bu konularda talepte bulunmadığını, dava konusunun ikramiye hesabına OHAL tazminatı, OYAK aidatı ve OYAK Konut Ön Biriktirim Fonu kesintilerinin katılmaması işleminin iptali olduğunu, ayrıca kararın hüküm bölümünün 4 ncü bendinde davacıya sözleşme bitim tarihi olan 01.03.2002 tarihinden ödeme tarihine kadar yasal faiz işletilmesine karar verildiği, bu kararın icra kabiliyeti olmadığını, zira hangi alacağa faiz işletilmesi gerektiğinin belirtilmediğini ve avukatlık ücretine hükmedilmediğini belirterek, açıklanan bu nedenlerle kararın hukuka aykırı olduğunu belirterek kararın düzeltilmesini talep etmiştir.
Vekilin bu iddiaları; hüküm bölümünde TSK.lerinde uzman erbaş olarak görevli iken sözleşmesini yenilemeyerek ayrılan davacıya ödenen İKRAMİYE HESABINDA MAAŞ TUTARINA OHAL tazminatı ve OYAK Konut Ön Biriktirim Fonuna üyelik nedeniyle yapılan kesintilerine dahil edilmemesi işleminin iptali ve bu suretle hesaplanarak ödenecek ikramiye farkının 1.3.2002 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte ödenmesi ve ikramiye hesabına esas alınan maaş tutarına OYAK aidatının eklenmesi isteminin reddine; denilmemek suretiyle zincirleme oluşan hata sonucu vekilin tüm iddiaları yerinde görülerek karar düzeltme isteminin kabulü ile önceki kararın kaldırılmasına karar verilmiştir. Dosyanın tekrar yapılan incelenmesinden;
Davacı vekili; müvekkilinin 2.3.1993 - 1.3.2002 tarihleri arasında 9 yıl T.S.K.lerinde OHAL bölgesinde Piyade Uzman Erbaş olarak görev yaptığını ve süresi sonunda kendi isteği ile görev yapmakta olduğu OHAL bölgesindeki Hakkari Dağ ve Kom. Tug. ile ilişiğini kestiğini belirtmiştir.
Davalı idarenin; vekilin bu yolda ki iddia ve tespitlerine hiçbir itirazı olmamıştır.
Dava dosyasındaki terhis belgesinde ve maaş bordrosundaki bilgilerde vekilin iddialarını teyit etmektedir.
Bu durum muvacehesinde davacının 2.3.1993 - 1.3.2002 tarihleri arasında T.S.K.lerinde uzman erbaş olarak OHAL bölgesinde görev yaptığı ve sözleşmesini yenilemeyerek T.S.K.den ilişiğini kestiği anlaşılmaktadır.
1- DAVADA İLK KONU OLAN UZMAN ERBAŞLIK SÖZLEŞMESİNİN YENİLENMEMESİ SONUCU ÖDENEN İKRAMİYE HESABINDA NET MAAŞ TUTARINA OHAL TAZMİNATININ EKLENİP EKLENMEYECEĞİ SORUNU;
Davanın bu kısmı için davalı idare Maliye Bakanlığının da husumet mevkiine sokulmasını talep etmiş ise de; idari işlemin iptaline ilişkin davalarda hasım mevkiini, işlemlerin arkasında kalan, hazırlayıcı ve bilgi verici işlemleri tesis eden makamlar değil işlemi üst bir merciin direktifi ile bağlı olmaksızın, kesin ve yürütülmesi gerekli işlemleri tesis etmek yetkisini haiz idari kuruluşlar işgal ettiğinden, Maliye Bakanlığının husumet mevkiine sokulmasının yerinde olmadığı kararına varılmıştır.
Davada sorun, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunun 16 ncı maddesinin değişik 2 nci fıkrasındaki ...kendi kusurları olmaksızın hizmet sürelerinin uzatılmaması sebebiyle veya sözleşme süresini bitirip ayrılanlara, ayrıldıkları tarihte almakta oldukları net maaşları tutarının (bütün ödemeler dahil) iki katının hizmet yılları toplamı ile çarpımından bulunacak miktarda ikramiye verilir... hükmünün ne şekilde yorumlanacağında düğümlenmektedir. Davalı idarenin, OHAL bölgesinde sözleşmeli olduğu dönem boyunca görev yapan Davacının ikramiyesinin hesaplanmasında, evvelce almakta olduğu Ek Tazminatları (OHAL Tazminatı) dikkate almamak suretiyle, dava konusu yapılan tutarda Davacıya ikramiye tahakkuk ettirmediği dosya kapsamında anlaşılmaktadır.
Davalı idare ikramiye hesabına dahil edilmeyen tazminatları iki grupta mütalâa etmektedir: Bunlardan birincisi, başlangıçta 285 Sayılı KHK.nin 5 nci maddesi ile düzenlenmiş olan (287 Sayılı KHK. ile ve 28.7.1987 tarih ve 19531 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 87/11989 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile de bu tazminatın uygulama şekline açıklık getirilmiştir.), akabinde 375 sayılı KHK.nin 28 nci maddesi ile değiştirilen ve nihayet 2.12.1993 tarih ve 3920 sayılı kanunla yeniden düzenlenen (375 sayılı KHK.nin değişik 28/B maddesi olarak son şeklini almıştır.) ve OHAL Tazminatı olarak adlandırılan tazminattır. Bu tazminat, OHAL bölgesi ve mücavir iller ile İçişleri Bakanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Başbakan onayı ile belirlenecek diğer illerde görevli olan tüm kamu görevlilerine, ilgili bakanlıkların talebi ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Başbakan onayı ile tespit edilecek esaslara göre aylık olarak ödenecektir. Nitekim, 15.1.1994 tarihinde yürürlüğe giren 7.1.1994 gün ve SAYI.B.07.0.BMK.021.117020.900 Sayılı Başbakanlık OLURu ile, bu tazminatın ödeme usul, şekil ve esasları kapsamlı bir biçimde saptanmış bulunmaktadır.
Bu konuya ilişkin dosyalarda hep bu mevzuat ve savunma doğrultusunda hareket etmiş bulunan davalı yine bu dosyada ... buna göre, Uzman Erbaşlara verilecek ikramiye tutarı 3269 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinin birinci fıkrasında sayılan ödemelerle sınırlı olduğundan, bu hakların dışında bulunan ve sürekli bir ödeme mahiyetinde olmayan; 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanununa 427 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile eklenen Ek-2 ve 3 ncü madde uyarınca İç güvenlik harekatı ile görevlendirme şartını bağlı bulunan kuvvetli tayin miktarı ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin değişik 28 nci maddesinin (A) ve (B) fıkralarına göre ödenen ek tazminatın ikramiye hesabında dikkate alınması mümkün bulunmamaktadır.
Ayrıca konuya ilişkin Maliye Bakanlığının 03 Temmuz 1996 tarih ve SAYI: B.07.0.BMK.21-16-13388 sayılı Milli Savunma Bakanlığının 02 Ağustos 1996 gün ve MLY:3050-155-96/MALI YNT. (289) sayılı emri ile yayınlanmış olup; tazminat ödemeleri bu yazılarda belirtilen kanun paralelindeki esaslara göre yapılmaktadır. Yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri ve Maliye Bakanlığının 17 Eylül 1999 tarih ve SAYI: B.07.0.BMK.0.21.04/18213 sayılı görüşleri ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 28/A ve 28/B fıkralarına göre ödenmekte olan EK TAZMİNATIN ikramiye hesabında dikkate alınması mümkün değildir. şeklinde savunma yapmıştır. Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, OHAL tazminatı, kapsama dahil tüm kamu görevlilerine bölgede bulunulan süre zarfında düzenli bir biçimde aylık olarak ve eşit şekilde saptanan tutarda ödenmekteyken; operasyon tazminatı, ancak belli özel görevleri ifa eden kamu görevlilerine, fiilen ifa edilen bu özel görev süresi ile sınırlı ve orantılı bir biçimde ödenebilmektedir. Diğer bir deyişle, operasyon tazminatında süreklilik değil, arızilik söz konusudur. Oysa OHAL tazminatında süreklilik esastır. Bu iki tazminatın mahiyetini dikkate alan Kurulumuz, 3269 sayılı Kanunun 16 ncı maddesine göre yapılacak ikramiye ödenmesinde ayrıldıkları tarihte almakta oldukları net maaşları tutarına OHAL tazminatın dahil edilmesi gerektiği, buna mukabil esasen dava konusu yapılmamış olan süreklilik unsuru taşımayan operasyon tazminatın ise hesaplamaya katılamayacağı kanaatine ulaşmıştır.
Ayrıca; OHAL bölgesinde görev yapan kamu görevlilerine bu hizmetin getirdiği genel tehlike, risk ve güçlükler nedeniyle ödenen OHAL tazminatının ikramiye hesabında göz önüne alınmayarak, güçlük, tehlike ve riskin söz konusu olmadığı OHAL bölgesi dışında görev yapan bir personele göre ikramiye hesaplanması halinde hakkaniyet ve eşitlik ilkeleri ihlâl edilmiş olacaktır. Böylesine bir yoruma bizzat 3269 Sayılı Kanunun 16 ncı maddesindeki ...ayrıldıkları tarihte almakta oldukları net maaşları tutarının (bütün ödemeler dahil) iki katı... ibaresi engel teşkil etmektedir. Yasa koyucu eğer salt ülke çapındaki tüm uzman erbaşlara eşit şekilde ikramiye ödenmesini öngörüp amaçlasaydı, bu takdirde net maaş tabirine bütün ödemelerin dahil edilmesine ilişkin özel açıklamayı ilave etmezdi. Gerçekte ise yasa koyucunun amacı, yapılan işin veya ifa edilen görevin ya da görev yerinin özellikleri ile konumu gözetilerek, uzman erbaşlara ödenen aylıkların ikramiye hesabına da aynen yansıtılmasından ibaret bulunmaktadır. OHAL bölgesinde görev yapan bir uzman erbaşla, bu bölge dışında görev yapan bir uzman erbaşın eşit aylık almadıkları bir hakikat olduğu gibi; aynı şekilde statülerinin sona ermesi aşamasında alacakları ikramiyenin hesabında dikkate alınacak net aylıkları da doğal olarak farklı kabul edilecektir. Çünkü OHAL bölgesinde görev yapan tüm personel gibi uzman erbaşlara da buradaki görev süreleri boyunca OHAL Tazminatı ödenmekte ve net maaşları kapsamına bu ödeme kalemi de dahil bulunmaktadır. Şu halde, davalı idarenin işlem tesisine dayanak gösterdiği nedenlerin hukuka uyarlı olmadığı açıkça görülmektedir.
Öte yandan, ikramiye hesabına esas alınacak ...ayrıldıkları tarihte almakta oldukları net maaşları... kavramına verilecek anlam bakımından, 3269 Sayılı Kanunun 16 ncı maddesinin birinci fıkrasında sayılan ödemelerin esas alınması gerektiği şeklindeki bir yaklaşımda da isabet olamayacağı açıktır. Böylesine daraltıcı bir yorum, yasa koyucunun açık iradesine ve yasa metninin açık anlamına da aykırıdır. Gerçekten, yasa koyucu böyle bir amaç gütseydi, 16 ncı maddenin üçüncü fıkrasındaki bütün ödemeler dahil ibaresi yerine yukarıda sayılan ödemeler dahil ibaresini koyardı. Dolayısıyla, böylesine bir yorum ve yaklaşıma da itibar etmek mümkün bulunmamaktadır.
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, davacının ikramiyesinin hesaplanmasında, almakta olduğu son net maaşına OHAL tazminatının dahil edilmesi gerektiği kuşkusuzsa da; 3269 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinin değişik 2 nci fıkrasındaki .... ayrıldıkları tarihte almakta oldukları net maaşları tutarının (bütün ödemeler dahil) iki katının hizmet yılları toplamı ile çarpımından bulunacak miktarda ikramiye verilir.... şeklindeki hüküm davacıya aynen uygulanacak mıdır? Davacının tüm uzman erbaşlık süresini OHAL bölgesinde geçirmesi halinde, bu soruya verilecek cevap evet olacaktır.
Yukarıda daha önce belirtilen tespitten de anlaşılacağı üzere davacı göreve başlamasından, görevinin sona ermesine kadar OHAL bölgesinde görev yapmış, davalı buna itiraz etmemiş ve dosyadaki belgelerde vekili teyit eder mahiyettedir. Ne var ki yine de davacının OHAL bölgesi dışında görev yaptığı herhangi bir şekilde anlaşılır ise; OHAL bölgesi dışında görev yaptığı süre zarfında OHAL tazminatı alması söz konusu olamayacağından doğaldır ki sadece bu süre ile sınırlı olmak üzere ikramiye hesabında net maaşına OHAL tazminatının eklenmemesi gerekecektir.
Davanın bu bölünün sonucu olarak; açıklanan nedenlerle davacının sözleşmesini yenilememek suretiyle T.S.K.lerinden ayrılırken kendisine OHAL tazminatı hiç hesaba katılmamak suretiyle eksik ödenen ikramiyesine; OHAL bölgesinde görev yaptığı süre ile sınırlı olarak yeniden yapılacak ikramiye hesabında net maaşına OHAL tazminatının eklenmemesi işlemi hukuka uygun bulunmadığından iptali gerektiği ve bu suretle hesaplanarak bulunacak artı ikramiye farkının davacıya ödenmesinin gerektiği değerlendirme ve kabulü yapılmıştır.
2- DAVADA 2 NCİ SORUN İSE; DAVACININ İKRAMİYESİ ÖDENİRKEN OYAK ÜYE AİDATININ İKRAMİYE HESABINDA HİÇ KALE ALINMAMIŞ OLMASI NEDENİYLE İKRAMİYE HESABINDA NET MAAŞ TUTARINA AYLIK OYAK ÜYE AİDATININ DAHİL EDİLİP EDİLMEYECEĞİ HUSUSUDUR.
Konunun çözümü yine yukarıda ilgili bölümün tam metni verilen ve tekrardan kaçınmak için bu kısımda yine yazılmasına gerek görülmeyen Uzman Erbaş Kanununun 16/2 nci fıkrasının yorum tarzında düğümlenmektedir.
Öncelikle 3269 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinde, ayrıldıkları tarihte almakta oldukları net maaşın davacının TSK.nden ilişkisinin kesildiği tarihteki geçerli olan katsayılar dikkate alınarak hesaplanacak net aylığı ifade etmektedir. İkramiye hesabı, statüsünün sona erdiği tarihteki tam aylığın belirlenmesiyle yapılmalıdır. OYAK aidatı da, 205 sayılı OYAK Kanununun 17/b maddesine istinaden davacının, kurumun daimi üyesi olması nedeniyle, kanuni dayanağı mevcut olan ve maaşından düzenli şekilde yapılan kesintidir. Diğer bir ifadeyle arızi bir kesinti değildir. Nitekim gelir vergisi, Emekli Sandığı aidatı gibi sürekli kesintiler OYAK aidatı benzeri kesintilerdendir. Bu kesintilerin tümü net maaş hesaplamasında dikkate alınmamaktadır. Davacı iradi üyeliği nedeniyle OYAK aidatının kesilmesine rıza göstermiş, T.S.K.nden ilişiğin kesilmesini müteakip kesintileri, istediğinde OYAKtan alabilecektir. Dolayısıyla OYAK aidatı kesintinin ikramiye hesabına dahil edilmesi hukuken mümkün görülmemektedir. Davacı iradesi ile olsa dahi bu statüye girdikten sonra; OYAKın daimi üyelik sıfatını kazanmakta; statüye girdikten sonra kendi isteği ile değil; ancak Kanunun öngördüğü durumlarda statüden çıkarılmaktadır.
Aşağıda belirtilecek olan OYAK Konut Ön Biriktirim Fonu kesintisinden konunun ayrıcalık gösteren tarafı budur.
Nitekim davalı idarede savunmasında belirttiği üzere; OYAK üye aidatı şahsın OYAKna daimi üye olması nedeni ile 205 sayılı OYAK Kanununa göre yapılmakta olan yasal bir kesintidir. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 16 ncı maddesinde ikramiye hesabında ... almakta oldukları net maaşları tutarının yer alması nedeni ile Gelir Vergisi, Damga Vergisi, Emekli Keseneği gibi kendi kanunlarına uygun olarak yapılan yasal kesintilerde olduğu gibi OYAK üye aidat kesintisinin de ikramiye hesabında dikkate alınması mümkün bulunmamaktadır. diyerek ikramiye hesabında net maaşa dahil edilecek hususlar içinde OYAK aidatını katmayarak hukuka uygun davranmıştır.
Savcılığımızda aynı gerekçeler ile OYAK üye aidatının ikramiye hesabına dahil edilmemesini uygun görmüştür.
Vekil; AYİM 1 nci Dairesinin 29.1.2002 tarih ve 2001/1107 sayı ile yine kendisinin vekilliğini yaptığı aynı konudaki içtihadının gerekçe bölümünü ileri sürerek OYAK üye aidatının ikramiye hesabında net maaş tutarına dahil edilmesi gerektiğini iddia etmiş ise de; bu kararın hüküm kısmında isteği red edilmiştir. Nitekim vekil gerekçe ile hüküm fıkrasının zıtlığını belirterek anılan kararın karar düzeltilmesine gelmiş ancak durum açıklanarak 30.4.2002 tarih ve 2002/667 Esas., 2002/661 Karar sayılı kararı ile karar düzeltme istemi red edilmiştir.
Bu itibarla ikramiye hesabında net maaş tutarına OYAK üye aidatının eklenmemesi hususu hukuka uygun bulunduğundan davanın bu bölümünün reddine karar verilmiştir.
3- DAVADA 3 NCÜ VE SON SORUN OLARAK OYAK KONUT ÖN BİRİKTİRİM FONUNA ÜYELİK NEDENİYLE AYLIKTAN YAPILAN KESİNTİNİN; İKRAMİYE HESABINDA NET MAAŞ TUTARINA İLAVE EDİLİP EDİLMEYECEĞİ HUSUSUDUR.
Savunmanın özeti bölümünde belirtildiği gibi davalı idare; sonuçta davanın reddini talep etmekte ise de içerik olarak OYAK Konut Önbiriktirim Fonu kesintisinin nitelik olarak OYAK üyelik aidatı ile ve aylıklardan yapılan yasal kesintilerden de farklı olduğunu belirterek bu kesintinin ikramiye hesabında esas alınan aylığa ilave edilmesi gerektiğini açıklamıştır. Ne var ki bu açıklamaya rağmen netice-i talep olarak davanın reddine karar verilmesi istendiğinden yöntemine uygun bir kabul iradesi söz konusu olmadığından, esasen işlem merciince davacının ikramiyesinin hesabında esas alınan aylığına OYAK Konut Ön biriktirim Fonu için yapılan kesinti ilave edilmediğinden uyuşmazlığın bu bölümüyle de esasa ilişkin inceleme yapılıp karara varılmıştır.
OYAK Konut Ön biriktirim Fonu daimi üyeleri de dahil olmak üzere tüm OYAK üyeleri için ihtiyari olduğu bir yana yapısal olarak gayrimenkul yatırım ortaklığı benzeri diğer prim esasına dayalı özel fonlardan farkı yoktur. İstendiğinde fondan ayrılma mümkün olup herhangi bir yasaklama söz konusu değildir. Bu itibarla anılan fona yapılan kesinti; emekli keseneği, vergi, resim, harç ve bu gibi yasal kesintilerden sayılamayacağından ikramiye hesabında esas alınan aylığa ilave edilmemesi hukuka uyarlı bulunmamıştır.
Sonuç olarak;
1- Davacı vekilinin karar düzeltme işleminin kabulüne ve AYİM 1 nci Dairesinin 1.10.2002 tarih ve 2002/741 Esas; 2002/1311 Karar sayılı kararının kaldırılmasına;
2- Uzman Erbaş olan davacının; sözleşmesini yenilememek suretiyle T.S.K.lerinden ayrıldığında, kendisine ödenen ikramiye hesabına esas alınan maaş tutarına, OYAK aidatının dahil edilmemesi suretiyle tesis edilen işlemin iptali isteminin haklı ve yerinde görülmemesi nedeniyle REDDİNE,
3- T.S.K.lerinde Uzman Erbaş olarak görevli iken sözleşmesini yenilemeyerek ayrılan davacıya ödenen ikramiye hesabına esas alınan net maaşına OHAL tazminatı ve OYAK Konut Ön Biriktirme Fonu kesintilerinin dahil edilmesi gerekirken dahil edilmeyerek eksik tutar üzerinden ödeme yapılması işleminin kanuna ve hukuka uyarlı olmaması nedeniyle İPTALİNE; davacının müstahak olduğu ve eksik ödenen ikramiye tutarının; sözleşmesinin sona erdiği tarih olan 1.3.2002 tarihinden; ödeme tarihine kadar yasal faiz de işletilerek ödenmesine;
KARŞI OY GEREKÇESİ
3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununun 16 ncı maddesinin yazılış biçimi ve sözüne mutlak bağımlı bir yorumla sözleşme uzatmama durumunda ödenecek ikramiyeye ek tazminatlar da dahil edilmesinin gerektiği gibi bir sonuca varılabilir. Çünkü, madde metninde parantez içine alınan tüm ödemeler dahil ibaresine yer verilmiştir. Kuşkusuz ek tazminatlar da tüm ödemeler içinde yer alan ve bütünü oluşturan ödemelerden bir tanesidir diye düşünülebilir.
Ne var ki buna hukuken olanak bulunmamaktadır. Şöyle ki;
a) Öncelikle belirtmek gerekir ki tüm ödemeler içinde yer alan bir unsurun, net maaşın bir kalemini de oluşturması gerekmektedir. Zira, burada asil olan net maaştır ve tüm ödemeler arasındaki bir unsur ödeme de net aylığın hesabında yer almalıdır. Bir ödemede statü içinde aynı hukuki konumda olanların tamamına ödenmiyorsa o ödemeyi net maaşı meydana getiren kalemlerden biri saymaya olanak yoktur. Maaşta eşitlik, genellik ve süreklilik karakteri egemendir, asildir. Kamu hizmetinin belli zaman ve makam sınırlarıyla ve özelliğiyle sınırlı ödemeler ise maaş kavramı içinde değerlendirilemez. Zira, bir tazminatın kronolojik olarak aylıklar halinde ödenmesi bir muhasebe yöntemi olup bu tazminatın hukuken kanunda tanımı yapılan Aylık (maaş) unsuru olduğu anlamına gelmez.
b) Bilindiği üzere statü hukukunda tesadüflere yer yoktur. Eşitlik, genellik ve süreklilik esastır. Uyuşmazlığa konu ikramiye statüden çıktıktan sonra ki, evreye ilişkin sosyal bir hak olarak öngörülmüştür. O halde bunun eşit statüde ve eşit süre hizmet etmiş kişiler arasında farklı miktarlarda uygulanmasına, hatta hizmet süresi çok daha az olmasına rağmen ek tazminat ödenen bir mahalde bulunduğu için çok daha fazla ikramiyeye müstahak olma hali hukuken kabul edilemez.
c) Ek tazminat ödenmesinin hizmet koşullarının ağırlığından ileri geldiği, eşit ikramiye ödenmesinin bu yönden eşit konumda olmayanlara aynı ikramiyenin ödenmesi sonucu eşitlik ilkesinin zedelenebileceği ve ayrıca hakkaniyete de aykırı bir durumun meydana gelebileceği ileri sürülebilir ise de; bilindiği üzere ek tazminat, onun öngörüldüğü yer ve süre ile sınırlı tutulmuş iken, somut davada davacı hizmete devam etse bile olağanüstü hal bölgesi dışına atanmasıyla olağanüstü hal tazminatı ödenmesine son verilecekken, hizmetten koparak statüden çıktığı bir dönem için ödenecek ikramiye hesabında değerlendirilmesi düşünülemez. Hizmette iken özel ve kimilerine göre ağır koşullarda görev yapıyor ise haklı nedenlerin varlığı ve izin vermesi sonucu zaten ek tazminatla farklı ve fazladan ücret ödenmekle hakkaniyet gereği de yerine gelmiş olmaktadır.
d) İkramiye miktarının hesabında ayrıldıkları tarihteki maaşın esas alınması Kanun hükmü gereğidir. Açıklık karşısında yoruma yer yoktur ve bu ibarenin açıklığı ortada iken bir uzman erbaşın ikramiyesinin hesabında ayrıldığı tarih dışında bir başka zamandaki maaşının esas alınması düşünülemez. Bu açık kural sonucu net maaş unsuru olmayan ek tazminatın aylığa dahil edilerek ikramiye hesabi halinde adalet anlayışı ve hakkaniyet ilkeleriyle taban tabana zıt durumların ortaya çıkması kaçınılmaz olacaktır. Çünkü hizmet süresinin örneğin 9 yılını batı garnizonunda geçiren biri 2. Bölgede ve OHAL bölgesinde birkaç ay hizmeti sonunda güç koşullara katlanmayarak biten sözleşmesini uzatmaması halinde 9 yılını da OHAL bölgesinde geçirmişçesine ikramiye alması söz konusu olacaktır veya aksi durumda 9 yılını OHAL bölgesinde büyük güçlükler ve risk altında tamamen terörle mücadele şartlarında hizmet etmiş birinin batı garnizonunda birkaç aylık hizmeti sonunda sözleşmesi uzatılmazsa, ikramiyesine OHAL tazminatının son maaşına, (ayrıldığı tarihteki) ilave edilmesi sağlanamaz ve açık mağduriyeti engellenemez.
Kanundaki ayrıldığı tarihteki net maaşı ibaresini yok saymaya olanak bulunmadığı gerçeği karşısında bu adalete, hakkaniyete aykırı durumu gidermek mümkün olmaz. Kanun koyucunun böylesi bir aykırılığı ve açık çelişkiyi benimsediği de, öngörememiş olması da düşünülemez.
İkramiye ödemesinin, ilgilinin Olağanüstü Hal Bölgesinde geçen ve geçmeyen süreleri ayrı ayrı değerlendirilerek yapılmasıyla sorunun çözümlenmiş ve hakkaniyetin de böylece sağlanmış olacağı söylenemez. Her şeyden önce böylesi bir uygulamanın Kanunun AYRILDIKLARI TARİHTE ALMAKTA OLDUKLARI NET MAAŞ TUTARI ibarelerinin açık anlamı karşısında hukuken olanaksızlığı ortadadır. OLAĞANÜSTÜ HALİN KALDIRILMASINDAN veya Olağanüstü Hal Bölgesinden çıkışından seneler sonra sözleşmesi uzatılmayan bir personele Kanundaki ayrıldığı tarihteki net maaşın esas alınacağı yolundaki açık yasal ölçüt dışında ve aksine bir yorumla kanunun amaçlamadığı bir kamusal ödeme yapılamaz. Kanun hükümlerini uygulamadan kaçınma ve içermediği bir anlamda uygulamaya olanak veren bir yorum türü Anayasanın Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, KANUNA ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler... şeklindeki 138 nci maddesi 1 nci fıkrasına açıkça aykırı düşer.
e) TSK.nin temel unsuru süreklilik esasına dayalı hizmet veren subay - astsubaylardır. Sınıf ve branşı gereği hizmetinin büyük bir kısmini OHAL bölgesinde geçiren bir subay-astsubayın emekliliğinde ikramiyesinin hesabında OHAL tazminatının ilavesi söz konusu değilken kanun koyucunun bunu sözleşmeliler için öngördüğünü kabul etmenin bir gerekçesi ve mantığı da yoktur.
f) OHAL tazminatı ve Operasyon tazminatı 375 Sayılı KHK.nin 28 nci md. a ve b fıkralarında düzenlenmiştir. Her iki tazminatın da ödeme esasları ve koşulları aynıdır. Her iki tazminat da günlük olarak ödenmektedir. Personel ay içinde herhangi bir şekilde (izin, istirahat gibi) görevinden uzak kalmışsa, eğer görevle bile olsa bölge dışına çıkmışsa bu günler için OHAL ve operasyon tazminatı kesilmektedir. 375 sayılı KHK.nin 28.md.a ve b fıkralarında düzenlenen OHAL ve operasyon tazminatları, personele sadece görevli olarak OHAL bölgesi içinde fiilen görevde olduğu günler için ödenmektedir. OHAL tazminatı ikramiye hesabında dikkate alınan son net maaş kapsamında kabul edilir ise operasyon tazminatının da son net maaş kapsamında kabul edilmesi gerekmektedir. Bu itibarla kararda ileri sürülen operasyon tazminatı ödenmesi isteminin reddine ilişkin gerekçeler hukuken OHAL tazminatı için de geçerlidir.
g) Esasen daha önce de değinildiği gibi kanunda Ancak, emeklilik haklarını kazananlara bu ikramiye ödenmez denmektedir. Oysa ki Uzman Erbaş Kanununda yapılan değişikliklerle hizmet yaş sınırı 45e çekilmiş bulunmaktadır, bu nedenle de Emekli Sandığı Kanununa göre normal emeklilik için öngörülen sürenin, uzman erbaşlarca tamamlanarak emekli olmaları da mümkündür. Kaldı ki birkaç senelik hizmetin sonunda OHAL bölgesindeki hizmeti sırasında vazife maluliyeti de söz konusu olabilecektir. Bu hallerde kanunun açık hükmü gereği sözleşmesi uzatılmayan Uzman Erbaşlara sürekli operasyon görevi üstlenmiş dahi olsa, hatta, operasyon görevi sırasında vazife malulü olsa da, yalnızca Emekli Sandığı Kanununa göre ve hiçbir şekilde OHAL tazminatı ile operasyon tazminatı ilave edilmeksizin hesaplanacak emekli ikramiyesi ödenecektir. Bu durumda iptal kararı gerekçesinde ileri sürülen hizmetinin OHAL şartlarında geçtiği gerçeği yine söz konusudur. Bu sonuca göre OHAL bölgesindeki görev şartlarının, bu adı taşıyan tazminatın ikramiye hesabında dikkate alınamayacağını açıkça ortaya çıkmaktadır.
Bunun yanında emeklilik süresini OHAL hizmeti sırasında tamamlayıp emekli olan birisiyle emeklilik için yeterli süreyi tamamlamamış olan ve sözleşmesi yenilenmeyen biri hakkında ikisinin de hizmeti OHAL bölgesinde geçmesine rağmen hizmet süresi daha az olup emeklilik hakkını elde edemeyen Uzman Erbaşa daha fazla ikramiye ödenmesi gibi, hukuken kabulü olanaksız, salt mantıkla dahi bağdaşmadığı açık olan bir sonuç doğar.
Açıkladığım nedenlerle uzman erbaşların ikramiyesinin hesabında son maaşlarına OHAL tazminatının eklenmesinin gerektiği yolunda oluşan çoğunluk görüşüne katılamadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy