(1602 S. K. m. 52)
Davacı, 25 Nisan 2003 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; çok başarılı bir meslek safahatı olduğunu, 1nci sicil amiri ile çok kısa bir süre çalıştığını, izinde olduğu dönemler de sayıldığında sicil tanzimi için geçerli sürenin dolmamış olduğunun görüleceğini, General olan 2nci ve 3ncü sicil Amirlerinden takdirler aldığını, 1nci sicil amiri tarafından hiç ikaz edilmemesine rağmen kendisine tebliğ edilen sicil belgesindeki notlardan sicilinin de düşük verilmiş olabileceğini tahmin ettiğini belirterek 2003 yılı 1nci sicil amiri ayrılış sicil notunun iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davanın esasına girilmeden önce, Başsavcılığın, gizli belgelerin davacı ve vekili tarafından incelenememesinin Anayasaya aykırı olduğuna ilişkin iddiası karşısında 1602 sayılı Kanunun 52nci maddesinin 4ncü fıkrası hükmü ile ilgili kısa bir değerlendirme yapılmasında yarar görülmüştür.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 52nci maddesinin son fıkrasında; Şu kadar ki, görevli daire veya kurul veya savcılar tarafından getirtilen veya idarece gönderilen gizli her türlü belge ve dosyalarla reddi hakim istemi üzerine reddedilen hakim tarafından bu hususta verilen cevap, taraf ve vekillerine incelettirilmez. denilmektedir. Benzer bir düzenlemenin yer aldığı 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20nci maddesindeki hüküm ise 10.6.1994 tarih ve 4001 sayılı Kanunla kaldırıldığından, halen idari yargı yönünden benzer bir kısıtlamanın mevcut olmadığı bilinmektedir. Bu bakımdan, ilk nazarda 1602 sayılı Kanunun 52nci maddesinin son fıkrasında yer alan bu hükmün, genel idari yargı ve askeri idari yargı bakımından bir eşitsizliğe yol açtığı, bunun ise Anayasaya aykırı düştüğü, özellikle hak arama özgürlüğü önünde bir engel teşkil ettiği ve mevcut düzenlemenin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kimi kararlarında belirtilen Silahların eşitliği ilkesiyle uyum içinde olmadığı söylenebilecektir. Ancak, böylesine bir yorum ve varılan hüküm, Anayasanın 157nci maddesi dikkate alındığında bambaşka bir veçhede değerlendirilebilecektir.
Gerçekten, Anayasanın Askeri Yargı başlıklı 145nci maddesinin son fıkrasında Askeri Yargı Organlarının kurulusu, işleyişi, askeri hakimlerin özlük işleri...mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir... hükmü yer almaktadır. 1602 sayılı AYİM Kanunu da, gerek Anayasanın 157nci maddesi, gerek belirtilen 146ncı maddesinin amir düzenlemesi ışığında yürürlüğe konulmuştur. Diğer bir deyişle, anayasal bir kriter-norm olan Askerlik hizmetinin gerekleri askeri yargı organlarının (ki AYİM de bir yüksek askeri yargı organıdır) kuruluş ve işleyişinde dikkate alınması gerekli ve lüzumlu bir ölçü teşkil etmektedir. Milli Savunma kamu hizmetinin yürütülmesinden, bu meyanda Silahlı Kuvvetlerin bilfiil icra ettiği görevlerin bünyesinden kaynaklanan gizlilik, askerlik hizmetinin doğal bir gereğidir. Belirtilen milli savunma kamu hizmetinin yürütülmesi esnasında tesis edilen idari işlemlerin büyük çoğunluğu gizlilik esasına göre vücut bulur ve ancak bilmesi gereken prensibine göre, yetki verilen makam ve kişilerce içeriklerine muttali olunabilir.
Ne var ki, mahkememizde dava konusu yapılan işlemlerde idarenin her bilgi ve belgeye gizlilik derecesi vermesi ve savunmanın kapalı biçimde yapılması halinde de, davacıların iddialarını ispat yolunda ciddi güçlükle karşılaşabilecekleri de bir gerçektir. Ancak, Mahkememizin istikrarlı uygulamasında, askeri hizmetin gerekli ve lüzumlu kıldığı anlamda gizlilik kriteri geliştirilmiş ve bu kriter kapsamına girmeyen bilgi ve belgelerin, üzerlerine hangi gizlilik derecesi basılırsa basılsın, içeriklerinin karar gerekçesinde işlenmesi yoluna gidilmektedir. Bu durumda da, ortada eşitsizliğe yol açıcı bir durumun varlığından söz edilemeyecektir.
Eğer savunma ekinde gönderilen bilgi ve belgeler askeri hizmetin gerekli ve lüzumlu kıldığı anlamda gizlilik taşıyorsa, artik Anayasanın 146ncı maddesinin öngördüğü kısıtlama çerçevesi içinde kaldığı değerlendirilerek, bunlarla ilgili bir incelemeye izin verilmemekte, içerikleri konusunda da ancak varsa ifşasında mahzur olmayan kadarı gerekçede yer almakta veya hiç temas edilmeyerek genel hukuki değerlendirme yapılması yoluna gidilmektedir. Bu bakımdan, 1602 sayılı Kanunun 52nci maddesinin son fıkrasının Anayasaya aykırı olduğu yolundaki iddiaları ciddi görülmemiş ve isin esasına geçilmiştir.
Subay Sicil Yönetmeliğinin Sicil üstlerinin görev ve sorumluluğu başlıklı 5nci maddesinde, Sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken; üstlük ve komutanlığın en önemli olan özel yetkilerinden birini kullanırlar. Sicil üstleri bu görevin önemini göz önünde tutarak, emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken sicil belgelerindeki niteliklere tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle not takdir etmelidirler. Aksi hal ehliyetli olmayanların, layık olmadıkları rütbe ve makamlara yükselmelerini, dolayısı ile Türk Silahlı Kuvvetlerinin yetenekten yoksun kişilerin elinde görevini yapamaz duruma düşmesi sonucunu doğurur... Sicil üstleri düzenledikleri sicillerdeki isabet derecesine göre kendileri hakkında da hüküm verileceğini gözden uzak tutmamalıdırlar. denilmektedir.
Bilindiği gibi, sicil işlemleri, idarenin diğer işlemlerine göre takdir yetkisinin yoğun olarak kullanıldığı bir işlem grubu olması nedeniyle farklılık arz etmekte olup, bunların denetimi, takdir yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı, bu yetkinin kullanımında hukuka aykırı bir durumun bulunup bulunmadığı yönünden yapılmak durumundadır. Sicil üstünün astı hakkında sicil tanzim etmesi işleminin, tamamen üstün hareket alanı içinde kaldığını varsaymak mümkün değildir. Zira, Anayasanın 125/4ncü madde ve fıkrasında, takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği belirtilmiş, takdir hakkının denetlenmesi konusunda bir kısıtlama getirilmemiştir. Buna göre yargı yerince denetlenemeyecek olan husus hukuka uygun kullanıldığı tespit edilen takdir hakki olmakla bu yetkinin kullanılma sürecindeki hukuka aykırılık halleri saptanmak suretiyle denetlenebilecektir.
Sicil işlemlerindeki hukuka aykırılığın kendisini gösterdiği durum ise; uzun yıllar boyunca belirgin bir çoğunlukta çok yüksek sicil notları ve olumlu kanaatler ile takdir edilen personelin, genel safahata ve uygulamaya istisna teşkil edecek biçimde ve göze çarpacak nitelikte, ayrıca birdenbire düşüşü açıklayan makul nedenler öne sürülmeksizin düşük sicil notları ile takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatler belirtilmiş olmasıdır.
Bütün bu açıklamalar ışığında dava konumuza döndüğümüzde, dava ve özlük dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacının genel sicil eğiliminin çok iyi seviyelerde olduğu, 47 kez yazılı olarak takdir edildiği, 3 kez şerit rozet ve 2 kez de para ödülü ile taltif edildiği, 30 Temmuz 1985 ve 01 Aralık 2000 tarihlerinde disiplinsizliği nedeniyle yazılı olarak uyarıldığı, 27 Ekim 1998 tarihli şiddetli tevbih cezası ile cezalandırıldığı, 2nci Kor. K.lığı As. Mah.nin 06 Temmuz 1993 tarih ve 1993/407-240 E.-K.sayılı Kararı ile Memuriyet Görevini Kötüye Kullanmak suçundan hakkında Mahkumiyet hükmü tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Davacının 1nci sicil üstünün 30 Ağustos 2002- 10 Şubat 2003 tarihleri arasında görev yaptığı, bu süre içerisinde izin kullanmış olmasının en az üç ay birlikte çalışma şartını etkilemediği, bu süre içerisinde görevinden sicil tanzim edilmesini etkileyecek şekilde ayrılmadığı ve 10 Şubat 2003 tarihli düzenlenen ayrılış sicilinin usule uygun olduğu görülmektedir.
Davacının 1nci sicil üstünün ayrılış sicili tanzim ettiği dava konusu sicil dönemi olan 30 Ağustos 2002- 10 Şubat 2003 tarihleri arasındaki dönemde, davacıya 2nci sicil üstü tarafından 3 adet, 3ncü sicil amiri tarafından da 2 adet yazılı olarak takdir verildiği, hiçbir sicil üstü tarafından disiplin cezası verilmediği, uyarı ve ikazının da olmadığı anlaşılmıştır. Buna rağmen 1nci sicil üstü sicil notunun önemli ölçüde bir yıl öncesine göre düşürüldüğü ve hakkında olumsuz kanaatler yazıldığı görülmektedir. 1nci sicil üstü sicil notunun 2nci sicil üstü normal yıllık sicil notu ile arasında büyük fark olduğu gibi bu düşüşü izah edecek bir bilgi ve belge bulunmamaktadır. Ayrıca 2nci sicil üstünce belirtilen kanaatde de 1nci sicil üstü sicil notunun sübjektif düzenlendiği, objektif düzenlenmediği belirtilmiştir.
Bu nedenlerle 1nci sicil üstü tarafından 10 Şubat 2003 tarihinde tanzim edilen sicil notunun objektif olmadığı vicdani kanaatine varılmıştır.
Yine 2003 yılı sicil belgesi incelendiğinde; 1nci sicil üstünce normal yıllık ve görevden ayrılma sicili olarak iki ayrı sicil düzenlendiği işaretlenmişse de, yalnızca 1 kez sicil düzenlendiği görülmekte olup 1nci sicil üstünün 10 Şubat 2003 tarihinde ayrılmasını müteakip, vekaleten bu görevi yürüten 1nci sicil amirinin 10 Şubat 2003 tarihinde göreve başladığı en az üç ay birlikte çalışma şartı sağlanamadığı için (02 Mayıs 2003 tarihi itibarıyla) sicil tanzim etmediği tespit edilmiştir.
Yukarıda açıkça belirtilen nedenlerle, 2003 yılı 1nci sicil üstünce tanzim edilen 10 Şubat 2003 tarihli ayrılış sicili sicil notu ile olumsuz kanaatlerin İPTALİNE (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy