(1602 S. K. m. 56) (2577 S. K. m. 31) (1086 S. K. m. 53, 54)
Davacı, 24.4.2003 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; 1972-1976 yılları arasında 58nci Tüm. K.lığı As. Mahkemesinde görev yaptığını, önceden tanıdığı 2nci sicil üstüyle arasında herhangi bir sorun yok iken bir tutuklama isteminin reddi kararının yanlış anlatıldığını, 2nci sicil üstünün eşinin akrabası olan bir rütbeli personele, kendisine saldırdığı için şikayet edip ceza verdirdiğini ve arkasından bir davada Mahkemeye yazdığı bir yazı nedeniyle müdahale bulunduğu gerekçesiyle kıdemli hakimle birlikte davadan çekildiklerini bu olaylar nedeniyle 2nci sicil üstüyle ilişkilerinin tamamen bozulduğunu, bu nedenle hakkında objektif sicil düzenlemediğini, 926 sayılı kanunda yapılan değişiklik sonucu yeniden yapılan kıdem sıralamasında geriye düştüğünü, bu nedenle hakkında 1974, 1975 ve 1976 yıllarında 2nci sicil üstlerince hukuka aykırı düzenlenmiş olan sicillerinin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası ile davacının getirtilen Kuvvet K.lığı ve Kıtası K.lığında bulunan özlük ve sicil dosyalarında yer alan bilgi ve belgelerden, davacının 1973 yılında sicil almaya başladığı, sicillerinin başlangıçtan itibaren çok iyi düzeylerde seyrettiği, dava konusu 1974 yılında 1nci sicil üstünce safahatına uyumlu olarak mükemmele yakın çok iyi düzeyde, 2nci sicil üstünce safahatına göre bir miktar düşüşle iyi düzeyde sicil notu takdir edildiği ve her iki sicil üstünce kanaat belirtilmediği,1975 yılında 1nci sicil üstünce safahatına uyumlu çok iyi düzeyde, 2nci sicil üstünce safahatına göre bir miktar düşüşle iyi düzeyde sicil notu takdir edildiği,1nci sicil üstünce kanaat belirtilmediği, 2nci sicil üstünce olumsuz kanaat belirtildiği, 1976 yılında 1nci sicil üstünce safahatına uyumlu olarak safahatına uyumlu mükemmele yakın çok iyi düzeyde, 2nci sicil üstünce safahatına göre bir miktar düşüşle iyi düzeyde sicil notu takdir edildiği ve her iki sicil üstünce kanaat belirtilmediği, davacının bundan sonraki sicillerinin çok iyi ve mükemmel düzeylerde seyrettiği, hakkındaki kanaatlerin olumlu olduğu, mesleki sicillerinin safahatı boyunca iyi ve çok iyi düzeylerde seyrettiği, 12.9.1991 tarihinde Askeri Yargıtay Daire Üyesi olarak göreve başladığı için bu tarihten itibaren hakkında sicil düzenlenmediği, safahatı boyunca toplam 14 takdirnamesi ve 1 İdari ve Loj.Hiz.Şerit Rozeti olduğu, dava konusu sicil dönemlerine ilişkin olarak 1976 yılı sicil dönemi içinde 7.7.1976 tarihinde Kur.Bşk.nca teftişin başarılı geçmesi nedeniyle verilmiş 1 takdirnamesi olduğu, safahatı boyunca herhangi bir disiplin cezasının olmadığı gibi, dava konusu sicil dönemlerinde savunma, ikaz gibi hakkında olumsuz kanaat uyandırabilecek nitelikte herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı görülmektedir.
Dava konusu sicillerin düzenlendiği tarihte yürürlükte olan 1972 tarihli Mülga Subay Sicil Yönetmeliğinin Sicil üstlerinin görev ve sorumluluğu başlıklı 4ncü maddesinde, Sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken; üstlük ve komutanlığın en önemli olan özel yetkilerinden birini kullanırlar. Sicil üstleri bu görevin önemini göz önünde tutarak, emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken sicil belgelerindeki niteliklere tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle not takdir etmelidirler. Aksi hal ehliyetli olmayanların, layık olmadıkları rütbe ve makamlara yükselmelerini, dolayısı ile Türk Silahlı Kuvvetlerinin yetenekten yoksun kişilerin elinde görevini yapamaz duruma düşmesi sonucunu doğurur... Sicil üstleri düzenledikleri sicillerdeki isabet derecesine göre kendileri hakkında da hüküm verileceğini gözden uzak tutmamalıdırlar. denilmektedir.
Bilindiği gibi, sicil işlemleri, idarenin diğer işlemlerine göre takdir yetkisinin yoğun olarak kullanıldığı bir işlem grubu olması nedeniyle farklılık arz etmekte olup, bunların denetimi, takdir yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı, bu yetkinin kullanımında hukuka aykırı bir durumun bulunup bulunmadığı yönünden yapılmak durumundadır. Sicil üstünün astı hakkında sicil tanzim etmesi işleminin, tamamen üstün hareket alanı içinde kaldığını varsaymak mümkün değildir. Zira, Anayasanın 125/4ncü madde ve fıkrasında, takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği belirtilmiş, takdir hakkının denetlenmesi konusunda bir kısıtlama getirilmemiştir. Buna göre yargı yerince denetlenemeyecek olan husus hukuka uygun kullanıldığı tespit edilen takdir hakkı olmakla bu yetkinin kullanılma sürecindeki hukuka aykırılık halleri saptanmak suretiyle denetlenebilecektir.
Sicil işlemlerindeki hukuka aykırılığın kendisini gösterdiği durum ise; uzun yıllar boyunca belirgin bir çoğunlukta çok yüksek sicil notları ve olumlu kanaatler ile takdir edilen personelin, genel gidişata ve uygulamaya istisna teşkil edecek biçimde ve göze çarpacak nitelikte, ayrıca birdenbire düşüşü açıklayan makul nedenler öne sürülmeksizin düşük sicil notları ile takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatler belirtilmiş olmasıdır.
Askeri Yargıtay 4ncü Daire Başkanı Hak.Kd.Alb.................. 3.9.2003 tarihinde kayda geçen dilekçesiyle, görülen davanın sonucunun kıdem sırasını belirleyeceğini ve davanın reddedilmesinde menfaatinin bulunduğunu beyanla davaya müdahil sıfatıyla katılmayı talep etmiştir.
1602 sayılı AYİM Kanununun 56 ncı maddesinde Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde; İdari Yargılama Usulü Kanunu ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun hâkimin davaya bakmaktan memnuniyetini gerektiren haller, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, bağlılığı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, kesif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım ve duruşmanın inzibatına ilişkin hükümleri uygulanır. hükmü yer almaktadır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 31nci madde 1nci fıkrasında Bu kanunda hüküm bulunmayan hususlarda; hâkimin davaya bakmaktan memnuniyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, kesif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sükûnunu ve inzibatini bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemlerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanır. (Ek cümle: 5.4.1990-3622/11 md.; Değişik:10.06.1994 - 4001/14 md.) Ancak, davanın ihbarı ve bilirkişi seçimi Danıştay, mahkeme veya hakim tarafından resen yapılır. hükmü yer almaktadır.
1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 53ncü maddesinde Hakki veya borcu bir davanın neticesine bağlı olan üçüncü şahıs iki taraftan birine iltihak için dâvaya müdahale edebilir 54 ncü maddesinde ise; Müdahale talebi muhakeme bitinceye kadar dermeyan olunabilir ve davayı asliyenin cereyani tâlik olunur. Müdahale talebi arzuhal ile olur. Tahkikat hâkimi tarafından tayin olunacak muhakeme günü arzuhale işaret edilerek suretleri iki tarafa tebliğ olunur. hükümleri yer almaktadır. Müdahale talebi üzerine 1086 sayılı Kanunun 54 ncü maddesi 2 nci fıkrası uyarınca müdahale dilekçesi davanın taraflarına tebliğ edilmiş olup, yanına müdahil olarak katınılmak istenen davalı idarenin, müdahillik talebinin reddine karar verilmesi yönünde görüş bildirdiği, davacının ise kabul ve red yönünde bir düşünce beyan etmediği görülmektedir. Müdahale talebi yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde değerlendirildiğinde İdari Yargılama Usulünde, Hukuk Usulü kurallarının İdari Yargı Hukuku İlkeleri ile bağdaştığı ölçüde uygulanabileceği, dava konusu edilen sicil işleminin diğer klasik idari işlemlerden farklı olduğu ve mutlak öznel nitelikte bulunduğu, sicil işleminin idari yönteminin ve ilkelerinin özel bir mevzuatla düzenlenmiş olduğu, keza; sicil işleminin davacı ile sicil amiri arasında gerçekleştiği, müdahilin sicilin verildiği tarihte hiçbir şekilde bilgisi olmadığı da dikkate alınarak talebin reddine karar verilmiştir.
Davacının ibraz ettiği Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Yargıtay 4ncü Dairesinin 8.7.1975 tarih ve 1975/146-150 sayılı ilamının incelenmesinden 58nci Er.Eğt.Tug.K.lığında 17.11.1974 tarihinde yapılan bir çalışma sırasında kum ocağının çökmesi sonucunda iki erin vefat ettiği ve sekiz erin yaralandığı bu olayla ilgili bir er ve bir çavuş hakkında açılan kamu davasında yargılama esnasında Mahkeme heyetince kusurlu oldukları tespit edilen üç rütbeli personel ve bir çavuş hakkında Komutanlığına suç duyurusunda bulunduğu, Tüm.K.lığınca 8.4.1975 tarihli As.Mah.Kd.Hakimliğine başlıklı ve Komutan imzalı bir yazı yazılarak, görülen davayla ilgili Komutanın görüşünün anlatıldığı ve yapılan suç duyurusuna iştirak edilmediğinin belirtildiği, bu yazı üzerine Duruşma Hakiminin ve Hakim üye olan davacının tarafsızlıklarından şüpheye düşüleceği gerekçesiyle davadan çekildikleri, davanın da görülmek üzere bir başka Askeri Mahkemeye nakledildiği görülmektedir.
Bütün bu açıklamalar ışığında dava konumuza döndüğümüzde, davacının sicilleri çok iyi düzeyde seyretmekte iken, 1974, 1975 ve 1976 yıllarında 1nci sicil üstünce safahatına uyumlu olarak çok iyi düzeyde sicil notu takdir edildiği, 2nci sicil üstünce safahatına göre bir miktar düşüşle iyi düzeyde sicil notları takdir edildiği ve 1975 yılında olumsuz kanaat belirtildiği, davacının sicilindeki bu denli düşüşü ve olumsuz kanaati açıklayacak, haklı kılacak davacının görev ve disiplin düzeyinde bir düşme olduğunu gösterecek nitelikte bir bilgi ve belge bulunmadığı gibi aksine 7.7.1976 tarihinde teftişteki başarısı nedeniyle takdir edilmiş olduğu, kaldı ki yukarıda zikredilen As. Yargıtay 4 ncü Dairesinin kararından 2 nci sicil üstünün davacının da içinde bulunduğu mahkeme heyeti ile bir davada yapılan suç ihbarı nedeniyle çelişkiye düştükleri ve bu nedenle sübjektif bir davranış tarzının söz konusu olabileceği kanaatine varıldığından, 1974, 1975 ve 1976 yılında 2nci sicil üstünce düzenlenen sicillerin Subay Sicil Yönetmeliği esaslarına ve nesnel ölçütlere uygun düzenlenmemiş olduğu kararına ulaşılmıştır.
Açıklanan bütün bu nedenlerle, davacı hakkında;
1974, 1975 ve 1976 yıllarında 2nci sicil üstünce düzenlenen sicillerin İPTALİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy