(926 S. K. m. 24, 36, 113, 126)
Davacı vekili 21.04.2003 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının K.H.O. Öğretim Başkanlığının 07.09.1999 gün ve AK.DNS:4013-71-99/318 sayılı emri ile Eylül 1999dan itibaren Başkent Üniversitesinde İşletme dalında yüksek lisans eğitimine başladığı, 926 sayılı Kanunun 113 ncü maddesine göre eğitimini tamamlaması için izin verildiği, ancak kendisine haftada 12 saat ders görevi verildiğini, başkaca bir askeri hizmet verilmemesi gerektiğinden, davacının başarısızlık sebebiyle yüksek lisans eğitiminde geçen süre kadar rütbe bekleme süresinin uzatılmasının hukuka aykırı olduğunu ve buna ilişkin K.K.K.lığının 06.02.2003 gün ve PER.:4122-18-03/Tay.D.Sicil ve Kd.Sb.Ks.(397) (60334) sayılı emrinin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı idare davacının kaydinin silinmesine karar verildiği 05.08.2002 tarihinden sonra, 21.04.2003 tarihinde kayda giren dilekçe ile davanın açılması sebebiyle, süre aşımı bulunduğunu ileri sürmekte ise de; davanın konusu nasip düzeltilmesidir (Yani davacının rütbe bekleme süresinin uzatılması işleminin iptali istemidir). Bu nedenle iptali istenilen işlem davacının yüksek lisans öğreniminden kaydinin silinmesi işlemi değildir. Davamızın konusu davacının rütbe bekleme süresinin uzatılmasına ilişkin işlemin iptali istemi olduğundan, bu husustaki K.K.K.lığının Davacıya tebliğ edilmesi istenen rütbe bekleme süresinin uzatılmasına ilişkin emrinin tarihi 06.02.2003 ve bu emir ilgi tutularak Kara Harp Okulu Komutanlığınca davacıya tebliği yapılan emrin ise tarihi 24.02.2003tür. Bu durumda davacının, hakkında rütbe bekleme süresinin uzatılacağına dair işlemin uygulanacağı hususunu bizzat öğrendiği tarih en erken 24.02.2003 tarihi olup, davanın, davacı vekili tarafından 21.04.2003 tarihinde kayda alındığı da sabit olduğundan, davalı idare tarafından da, belirtilen tarihlerden önce nasip düzeltilmesi işleminin tebliğinin yapıldığı konusunda ileri sürdüğü bir iddia ya da belge de bulunmadığından davanın süresinde açıldığı ve süre aşımının bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinde; devecinin K.K.K.lığı nam ve hesabına Eylül 1999 tarihinde Başkent Üniversitesinde İşletme Bölümünde Yüksek Lisans Eğitimine başladığı, 926 sayılı TSK. Personel Kanununun yukarıda bahsi geçen 113 ncü maddesi gereğince izinli sayıldığı, K.H.O. Ögt. Bşk.lığının ihtiyacına bağlı olarak öğretim süresince haftada 12 saati aşmamak üzere ders planlandığı, diğer zamanlarda hafta sonu dahil görev planlamasının yapılmadığı, K.H.O. Dekanlığı tarafından, davacıya yüksek lisans eğitimi gören diğer personel ile birlikte yarım gün mesaiye devam etmelerinin emredildiği, haftada 12 saati asmayacak şekilde ders görevi verildiği ve diğer idari görevlerden muaf tutulduğu, davacının Başkent Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yönetim Kurulunun 05.08.2002 tarihli Kararı ile başarısızlıktan dolayı kaydının silindiği anlaşılmıştır.
Dava konusuna ilişkin yasal mevzuatın incelenmesinde; 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 113 ncü maddesi; Subay ve astsubay nasbedildikten sonra öğrenim, kurs, staj için ve sürekli göreve atanma nedeniyle yurt dışına gidenlerle, Silahlı Kuvvetler hesabına yurt içinde öğrenim yapanların yükümlülükleri aşağıda gösterilmiştir.
a) Subay ve astsubay nasbedildikten sonra yabancı memleketlere 6 ay veya daha fazla süre ile öğrenim, staj, kurs, ihtisas veya görgü ve bilgilerini artırmak maksadıyla gidenlerin yükümlülükleri, masrafların ödenme şekline bakılmaksızın, gidiş ve dönüş tarihleri arasında geçen sürenin iki katı kadar uzatılır.
b) Subay nasbedildikten sonra Silahlı Kuvvetler hesabına yurt içindeki fakülte ve yüksekokullarda öğrenim yapanlarla, meslekleriyle ilgili ihtisas yapanların ve yurt dışına sürekli göreve atanan subay ve astsubayların yükümlülükleri, buralarda geçen süreler kadar uzatılır.
926 sayılı TSK. Personel Kanununun 36/b maddesi; Silahlı Kuvvetler hesabına veya izinli olarak yurt içinde veya yurt dışında her çeşit öğrenim, kurs ve staja gönderilen subaylardan, öğrenim, kurs ve stajlarını bu kanun hükümlerine göre hazırlanacak yönetmelikte gösterilen süre ve şartlar içinde bitiremeyen başarısızlık veya diğer sebeplerle bu yönetmelikte gösterilen sürelerden fazla sınıfta kalmak suretiyle bu süre içerisinde bitirmelerine imkan olmayan üniversiteler, yüksek okullar veya sınıf okulları yönetmeliklerine göre öğrencilikle ilişikleri kesilen, devamsızlık, başarısızlık, uygunsuz hallerinden dolayı eğitimlerine son verilen veya devre kaybedenlerin öğrenim, kurs veya stajda kaldıkları süreler kadar bekleme süreleri uzatılır. Yurt dışına öğrenim, kurs veya staja gönderilenler için bu süre yurt dışına çıkış ve dönüş tarihleri arasında geçen süredir. Keza 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 126/d maddesi ise; Silahlı Kuvvetlerde gerekli uzmanlık dallarında ve ihtiyaç duyulan branşlarda yurt içinde öğrenim için, general ve amirallere; Genelkurmay Başkanlığınca, bu Kanun kapsamına giren diğer personelden; Genelkurmay Başkanlığına bağlı olanlara Genelkurmay Başkanlığınca, Milli Savunma Bakanlığına bağlı olanlara Milli Savunma Bakanlığınca, Kuvvet Komutanlıkları ile Jandarma Genel Komutanlığına bağlı olanlara ise Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığınca, özlük hakları saklı kalmak şartıyla, öğrenim süresi kadar izin verilebilir. Hükmünü haizdir.
Davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlem: nasip düzeltilmesi (rütbe bekleme süresinin uzatılması) dir. İşlemin yasal dayanağı ise 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 36/b maddesidir. İdare hukuku bir statüler hukuku olduğuna göre davacının kendisine 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 113 ncü maddesi gereğince yükümlülük getirebileceği hususu açıktır.
Davacı vekilinin ileri sürdüğü husus; davacıya öğrenim izni süresince başka bir askeri hizmet verilmemesi gerektiği halde, davacıya K.H.O.nda öğretim görevlisi olarak ders görevi verilmiş olmasıdır. Dava dosyasındaki belgelerden davacının 1999-2000 eğitim-öğretim yılı 1 nci yarı yılda haftada 6 saat, 2 nci yarı yılda haftada 8 saat, 2000-2001 eğitim-öğretim yılında 1 nci yarı yılda 6 saat, 2 nci yari yılda 8 saat ders görevi ile görevlendirildiği, bu ders saatlerinin haftanın beş çalışma gününe yayıldığı dolayısıyla davacının her mesai günü K.H.O.K.lığında resmi üniformalı olarak derslere girmek suretiyle haftalık zorunlu ders saati olan 12 saati doldurduğu, bunun yanı sıra ayni günlerde yine yukarıda anılan emre göre sivil elbise ile Üniversitedeki Yüksek Lisans eğitimine devam ettiği anlaşılmıştır.
926 Sayılı T.S.K. Personel Kanununda Silahlı kuvvetler hesabına üniversite veya yüksek okullarda öğrenim yapacak olan subaylara verilen iznin niteliği ve öğrenim esnasında kendilerine verilecek hizmete müteallik görevler konusunda açık hükümler bulunmamaktadır. Ancak anılan kanun yürürlüğe girdikten buyana değişikliğe tabi tutulmayan 24 ncü maddesinin d bendinde Subay iken silahlı kuvvetler hesabına üniversite veya yüksek okullardan birini bitirenlerin tahsilleri ile ilgili sınıflara geçirilebilecekleri belirtilmek suretiyle üstü kapalı biçimde de olsa bir subayın silahlı kuvvetler hesabına öğrenim yapmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Nitekim kanunun 126 nci maddesi d bendine 29.07.1971 tarihinde ve 28.06.2001 tarihinde eklenen değişikliklerle Silahlı kuvvetlerde gerekli uzmanlık konularında ve ihtiyaç duyulan branşlarda yurt içinde öğrenim için genelkurmay başkanlığınca özlük hakları saklı kalmak kaydıyla öğrenim süresi kadar izin verilebileceği hükmü getirilmiş, böylece subaylara üniversite ve yüksek okullarda öğrenim yapmak üzere izin verilebileceği hususundaki 926 sayılı kanunun 24/d maddesine açıklık kazandırılmıştır.
İzin kelimesinin Bir şeyde yasağın kaldırılması şeklindeki tarifi dikkate alındığında Kanunun 126/d maddesindeki Silahlı Kuvvetlerde gerekli uzmanlık dallarında ve ihtiyaç duyulan branşlarda yurt içinde öğrenim için Genelkurmay Başkanlığınca özlük hakları saklı kalmak şartıyla öğrenim süresi kadar izin verilebilir ibaresinden, öğrenim süresi içine giren sömestr ve yaz tatilleri de dahil olmak üzere fakülte ve yüksek okullarda öğrenim süresi kadar ve sadece öğrencilik yapmak için izin verildiği anlaşılmalıdır. Dolayısıyla kendisine yüksek lisans eğitimi yapmak için izin verilen bu durumdaki personelden İç Hizmet kanunundan kaynaklanan disipline ilişkin hususlar dışında, idari hususlara ilişkin görevler beklememek gerekmektedir. Çünkü anılan personelden beklenen yegane görev subay meslek programları yönetmeliğinde de belirtildiği üzere devam ettiği okulu yönetmelik hükümlerine uyarak bitirmektir.
Görüldüğü üzere; öğrenim izni ile ilgili 926 Sayılı K. 126 nci maddesinde Kanun Koyucunun amacının, öğrenim yapan personele öğrenimini başarıyla tamamlayabilecek altyapıyı sağlamak için, öğrenimi engeller nitelikte olan askeri hizmete ilişkin görevlerin verilmesini engellemek olduğu açıktır.
926 sayılı Personel Kanununun 113 ncü maddesi incelendiğinde, öğrenimle ilgili izin konusunda bir düzenleme olmadığı, madde başlığından da anlaşılacağı üzere yükümlülükler ile ilgili olduğu ve (b) fıkrasında da bu fıkra kapsamına giren subaylara ek yükümlülük konusunu düzenlediği görülmektedir. Bu nedenle K.H.O. Ögretim Başkanlığının 07.09.1999 tarihli emrinde; davacının 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 113 ncü maddesi gereği izinli sayıldığı hususunun belirtilmesi, bu madde kapsamında izin verildiğine gerekçe olamaz. Zaten 113 ncü maddenin düzenlendiği, onuncu kısmın başlığı da yükümlülüktür.
926 Sayılı Kanunun 113/b maddesinde subay nasbedildikten sonra Silahlı Kuvvetler hesabına yurt içindeki fakülte ve yüksek okullarda öğrenim yapanlarla meslekleriyle ilgili ihtisas yapanların ve yurt dışına sürekli görevle atanan subay ve astsubayların yükümlülükleri, buralarda geçen süreler kadar uzatılır denilmekle birlikte yine 926 Sayılı Kanunun 126/d maddesinde ise Silahlı Kuvvetlerde gerekli uzmanlık kollarında ve ihtiyaç duyulan branşlarda yurt içinde öğrenim için Genelkurmay Başkanlığınca özlük hakları saklı kalmak şartıyla öğrenim süresi kadar izin verilebilir hükmü getirilmiştir. 926 Sayılı Kanunun 113/b maddesindeki hükmün ya da aynı Kanunun 36 nci maddesi hükmünün davacıya uygulanabilmesi için 926 Sayılı Kanunun 126/d maddesinde belirtildiği şekilde davacıya izin verilmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle davacıya öğrenim izni verildiği dalda yaptığı öğrenimi dışında başka görev verilmemesi gerekmektedir. Davacının ise, dava dosyasında da mevcut olan Kara Harp Okulu Komutanlığı Öğretim Başkanlığının 07.09.1999 tarih ve Ak.Dns.:4013-71-99/318 sayılı emri gereği lisans üstü eğitim yaptığı sürelerde öğretim görevlisi olarak Kara Harp Okulunda derslere girdiği sabittir.
Davacının Yüksek lisans öğrenim süresi boyunca K.H. Okulu gibi seçkin bir Yüksek öğrenim kurumunda yine son derece seçkin Harp Okulu öğrencilerine her mesai günü resmi üniforma ile haftalık zorunlu ders saatini tamamlayacak şekilde yapılan ders programına uygun olarak ders vermiş olması, bu ders vermenin mutlaka bir hazırlık ve geri besleme aşamalarını da içereceği gerçeği nazara alındığında, esasen davacının asli görevi olan öğretmen subaylık görevini de yürütmeye devam ettiğini, adeta yüksek lisans eğitimini ek olarak sürdürdüğü izlenimini göstermektedir. Aksi düşüncenin kabulü halinde Haftalık 12 saat zorunlu ders saatini dolduran davacının yürüttüğü Harp Okulundaki öğretmen Subaylık görevini mühimsememek gibi kabul edilemez bir yargıya götürebilecek olup bu durum gerek öğretmen subaylığın gerekse Yüksek Lisans eğitiminin her ikisinin de başlı başına önemli görevler olduğu gerçeği ile bağdaşmayacaktır. Davacının bu süreçte hem öğretmen subaylık görevini sürdürmüş olması hem de yüksek öğrenime devam etmiş olması, esasen Öğrenim İzni kavramının özünü ortadan kaldırmakta, izin hakkını yok etmiş durumdadır.
Bu durumda davacıya 926 Sayılı Kanunun 126/d maddesinde belirtildiği şekilde izin verilmediğinden davacının rütbe bekleme süresinin öğrenim süresi kadar uzatılmasına yasal imkan bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davacı hakkında tesis edilen nasip düzeltilmesi (rütbe bekleme süresinin 2 yıl uzatılacağına ilişkin) işlem sebep ve konu bakımından hukuka aykırı olduğundan İPTALİNE;
14 Ekim 2003 tarihinde Üye Top.Kur.Alb. Refik KUNT ve Üye Hv.Kur.Alb. O.Güngör KARAKUZU nun Karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının, Başkent Üniversitesi İşletme Bölümünde devam ettiği Yüksek Lisans Eğitiminin; terörle mücadele de organ kaybına uğrayan personel ile birlikte Kara Harp Okulunda Ögretim elemanı olarak görev yapan ve yüksek lisansı olmayan öğretmen ve mühendis subaylar için Özel Sözleşme gereği yaptırılan bir eğitim olduğu, ayrıca davacının devam ettiği programın tüm Silahlı Kuvvetler Personeli arasından seçilerek K.K.K.lığı namına yapılan bir eğitim olmadığı, öğretim elemanı olan davacıya bu niteliği nedeniyle tanınan bir ayrıcalık olduğu, aynı statüde bulunan diğer (10 personel) personel ile aynı şartlara tabi tutulduğu, bu nedenle kendi yükümlülüğünü yerine getirmeyen davacının kendisine 12 saat ders planlanmasına dayanmasının hukuksal dayanaktan yoksun olduğu, TSK. Personel Kanununun 126 nci maddesinin, davacının yapmış olduğu eğitim için geçerli olmadığı, bu maddenin Kendi nam ve hesabına öğrenim izni talep eden ve bu talep üzerine kendisine öğrenim izni verilen personel için geçerli olduğu ve davacı hakkında tesis edilen işlemin tüm yönleriyle hukuka uygun olduğu kanaatinde olduğumuzdan yasal dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesi gerekirken, işlemin iptaline karar veren sayın çoğunluk kararına katılmadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy