(2709 S. K. m. 125) (1602 S. K. m. 52)
Davacı 22.04.2003 tarihinde AYİM de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; çok başarılı bir subay olduğunu, Birliğinde görevli bir uzman çavuşun eylemi hakkında mahkemeye verildiği, bu personelin Silahlı Kuvvetlerde kalmaması gerektiğini ileri süren 1 nci sicil üstüne, konunun yargıya intikal etmesi sebebiyle beklemek gerektiğini söylemesi üzerine, 1 nci sicil üstünün kendisine sicili ve geleceği konusunda baskı yaptığını, bu nedenle 2002 yılı sicili ve varsa menfi kanaatlerin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı idare savunmasında özetle; iptale konu sicil işleminin her yönüyle hukuka uygun olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep ekmiştir.
Dava ve özlük dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının genel sicil eğiliminin mükemmele yakın çok iyi seviyelerde olduğu, 1 adet üstün cesaret ve feragat madalyasına, 3 adet şerit rozet, 2 adet ödül ve 60ın üzerinde yazılı takdir belgesine sahip olan davacının hiçbir ceza ve ikaz yazısının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Sicil işlemleri, idarenin diğer işlemlerine nazaran takdir yetkisini yoğun olarak kullandığı bir işlem grubu olması nedeniyle farklılık arz etmekte olup bunların denetimi takdir yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı, bu yetkinin kullanımında hukuka aykırı bir durumun bulunup bulunmadığı yönünden yapılmak durumundadır. Sicil amirinin ast hakkında sicil tanzim etmesi işleminin, tamamen amirin hareket alanı içinde kaldığını varsaymak mümkün değildir. Zira Anayasanın 125/4ncü madde ve fıkrasında takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği belirtilmiş, takdir hakkının denetlenmesi konusunda bir kısıtlama getirilmemiştir. Buna göre yargı yerince denetlenemeyecek olan husus hukuka uygun kullanıldığı tespit edilen takdir hakki olmakla bu yetkinin kullanılma sürecindeki hukuka aykırılık halleri tespit edilip denetlenecektir.
Sicil işlemlerindeki hukuka aykırılığın kendisini gösterdiği durum ise; uzun yıllar boyunca belirgin bir çoğunlukla çok yüksek sicil notları ve olumlu kanaatler ile takdir edilen personelin, genel gidişata ve uygulamaya istisna teşkil edecek şekilde ve göze çarpacak nitelikte, ayrıca birden bire düşüşü izah eden makul ve kabul edilebilir nedenler öne sürülmeksizin çok düşük sicil notları ile takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatler belirtilmesi halidir.
Davacının dava dilekçesinin incelenmesinde; 2002 yılı sicili ve menfi kanaatlerin iptalini talep ettiği görülmektedir. 2002 yılı sicil belgesi incelendiğinde, 1 nci sicil üstünce sicil değerlendirmesi yapıldığı, 2 nci sicil üstünün ayrı bir değerlendirme yapmayarak 1 nci sicil üstüne katılıyorum. şeklinde değerlendirmede bulunduğu, yapılan değerlendirmenin nota tahvil edilmesi neticesi mükemmele yakın çok iyi seviyede sicil notunun olduğu, hiçbir sicil üstünce ilave kanaat belirtilmediği, yalnızca alt kıstasa 1 ve 2 nci sicil üstlerince işaretleme yapıldığı, 3 ncü sicil üstünce sicil tanzim edilmediği görülmektedir. Öncelikle Subay Sicil Yönetmeliğinde yapılan ve 02.11.2003 tarihli Resmi Gazete de yayımlanan yönetmelik değişikliğinin davacı açısından uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi gerekmektedir.
Yönetmelik değişikliğinin 2 nci maddesinde bu yönetmelik yayım tarihinde yürürlüğe girer ibaresi bulunmaktadır. Bu durumda Yönetmelik değişikliğinin yürürlüğe gereceği tarih 02.11.2003dür. Genel kural bu olmakla birlikte idare tarafından AYİM Yasasının 52 nci maddesi kapsamında gönderilen belgelerin incelenmesinde; yönetmelik değişikliği esas alınarak davacının 2002 yılı sicilinde alt kıstaslara yapılan işaretlemelerin de olumsuz kanaat olarak değerlendirildiği görülmektedir.
Askerlik müessesinde her türlü yükselme, taltif, yurt içi ve yurt dışı kurs öğrenim ve görevlendirmelerde personelin sicilleri büyük önem arz etmektedir. Ayrıca Subay Sicil Yönetmeliği Ek-6da belirtilen nitelik ağırlık puanları esas alınarak nitelikler sicil notuna da tahvil edildiğinden, davacının hukuki menfaatini de ihlal ettiği düşünülerek yönetmelikte yapılan değişikliklerin değerlendirme işleminin yayımı tarihinde yürürlüğe konularak daha önceki yıl sicillerine de uygulanması sebebiyle olumsuz kanaat olarak yargı denetimine tabi olduğu sonucuna varılmıştır. Bu değerlendirme ışığında bakıldığında; Davacının 2002 yılı 1 ve 2 nci sicil üstü sicil notlarının mükemmele yakın çok iyi seviyede olduğu, ancak dört maddede alt kıstasa işaretleme yapıldığı görülmekte olup, idare tarafından bu konuda somut bir delil ya da belge ortaya konulmadığı gibi, davacının safahatı incelendiğinde işaretleme yapılan alt kıstasların 1999 yılından itibaren (yeni tip sicil belgesi tanzim edildiği yıl) dava konusu sicil yılı hariç mükemmel ya da mükemmele yakın seviyede olduğu görülmektedir. Yine ayni sicil döneminde (30.08.2001-30.08.2002) davacıya 29.05.2002 tarihli 1 nci sicil üstünce verilen takdir belgesinde; ... emir ve harekat komutasında bulunan birliklerinizi üstün komutanlık vasıflarınızla çok iyi sevk ve idare ettiğinizi,............. ,................ emsallerinize örnek teşkil eden askeri terbiye ve disiplin anlayışınız... gibi nitelemeler dikkate alındığında 2002 yılı sicil belgesinin özellikle 30 ncu maddesinde belirtilen ve menfi nitelik olarak kabul edilen kanaatle uyumlu olmadığı, bu maddedeki en alt ferece kıstası olan d sıkkının işaretlenmiş olmasının hiçbir izahının bulunmadığı görülmektedir. Davacının dava dilekçesinde iddia ettiği hususta yapılan araştırmada da Ali UZUNun sözleşme feshi sebebiyle AYİMde açtığı davada, AYİM 1.D.nin 07.01.2003 tarih ve 2002/546-4 E-K Sayılı Kararı ile işlemin iptaline karar verdiği görülmektedir. Bütün bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde 2002 yılı sicil belgesinde 1 ve 2 nci sicil üstlerince belirtilen özellikle 30 ncu maddedeki kanaatin sübjektif kriterlerle takdir edildiği, objektif olmadığı ve hukuka aykırı olduğu kanaatine varılmıştır.
Davacının 2002 yılı 1 ve 2 nci sicil üstü sicil notu incelendiğinde; çok iyi seviyede olduğu görülmektedir. Aslında Subay sicil Yönetmeliğinde sicil notu değerlendirilmesi yapılmamakta Yönetmeliğin 30 ncu maddesi ve Ek-6 da bulunan çizelgesine göre sicil nitelikleri nota tahvil edilmektedir. Yukarıda açıklandığı üzere kanaat olarak belirtilen kıstas nota tahvil edilen niteliklerdendir. Sicil işleminde kanaat olarak belirtilen kıstasların objektif olmadığı ve hukuka aykırı olduğu değerlendirildiğinden bu işaretlemelerin nota tahvili sonucunda oluşan notun da yüksek seviyede olsa dahi hukuka aykırı olacağı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı hakkında tesis edilen 2002 yılı sicil işleminin (Sicil not ve kanaatlerinin) İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dava konusu 2002 yılı sicil işlemi irdelendiğinde hiçbir bilgi ve belge ile doğrulanıp desteklenmeyen ve idare tarafından menfi olarak nitelendirilen d kıstası işaretlemesinin mükemmele yakın seviyedeki sicil notuyla da çelişen sübjektif bir değerlendirmenin sonucu olduğu ve hukuka aykırılığı nedeniyle bu işaretleme alt işleminin iptali gerektiği, buna karşın sicil işlemine ilişkin sicil notunun ise mükemmele yakin çok iyi seviyede olup hukuka aykırılık içerdiğine ilişkin bir emarenin de söz konusu olmadığı, kaldı ki mükemmele yakin sicil notunun iptali halinde davacılar aleyhine sonuç dogma olasılığının dahi bulunduğu durumlarda böylesi iptal yaklaşımının hukuki denetimden beklenen amaca ters düşeceği düşüncesiyle; yalnızca menfi kanaat içeren işaretlemenin iptaline, sicil notu iptali isteminin ise reddine karar verilmesi görüsünde olduğumdan sicil işleminin bütünüyle iptali yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılamadım. 22.12.2003 ÜYE Hıfzı ÇUBUKLU Hâk. Kd. Alb.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının 2002 yılı 1nci ve 2nci sicil üstü sicil notlarının mükemmele çok yakın çok iyi seviyede olduğu ve sicil safahatı ile uyumlu bulunduğu, sübjektif tesis edildiğini gösteren somut bir belge ve bilginin olmadığı, sicil üstlerinin takdir yetkisi içerisinde bulunduğu, sicil üstlerince belirtilen 30ncu maddedeki kanaatin objektif kriterlere dayandığı ve hukuki olduğu gerekçesiyle sayın çoğunluğun kararına katılamadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy