(926 S. K. m. 118, 119) (211 S. K. m. 74)
Davacı, 13.05.2003 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; TSK.nde göreve başladığı, 1984 yılından bugüne kadar 3 yıl Diyarbakır Garnizonunda diğer süreleri Ankara Garnizonunda geçirdiğini Hv. K.K. Lojistik Komutanlığı (Etimesgut - ANKARA) emrinde görevli iken 2003 yılı genel atamalarında Hava Kuvveleri Komutanlığı Lojistik Başkanlığı Lojistik Plan Koordinasyon Dairesi, İstihkam İnşaat Altyapı ve Tesisler Şube Müdürlüğü emrine yapılan atamasının hukuka aykırı olduğunu, zira atandığı kadronun sınıf ve branşına uygun olmadığını, ayrıca emre atamanın da hukuka aykırı olduğunu ifade ederek, söz konusu atama işleminin iptali istemiyle bu davayı açtığı görülmektedir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi Dairemizin, 01.07.2003 tarih ve 2003/802 Esas Nolu kararı ile reddedilmiştir.
Bilindiği üzere, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 118 nci maddesi, Subayların ve astsubayların atanma ve yer değiştirmeleri, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak; memleketin ekonomik, sosyal, iklim ve ulaştırma durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne alınarak tespit edilecek bölgelere ve garnizonlara aşağıdaki esaslar da dikkat nazara alınarak sıra ile yapılır;
a) Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı,
b) Sağlık durumu,
c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler,
d) İstekli bulunduğu yerler. hükmünü içermekte, 119 ncu maddesinde de, Yukarıdaki maddede yazılı esaslar dahilinde bölge ve garnizonların tespiti; bölgelerin ve garnizonların değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir. hükmüne yer verilmektedir. Kanunun belirtilen bu amir hükmüne istinaden çıkarılan Türk Silahlı Kuvvetlerine Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmeliğin 1 nci maddesi, Subay ve astsubayların meslek hayatları boyunca değişik bölge ve garnizonlara atanmalarında Silahlı Kuvvetler hizmet ihtiyacı esas alınmak suretiyle vazife görecek şekilde atanma ve yer değiştirme işlemine tabi tutulurlar., 3 ncü maddesi, Subay ve astsubayların atanma ve yer değiştirmeleri hizmetin aksatılmadan yürütülmesine bağlı olarak, memleketin ekonomik, sosyal, iklim, ulaştırma, kültür ve sağlık durumlarıyla bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne alınarak tespit edilen bölge ve garnizonlara, aşağıdaki esaslar dahilinde sıra ile yapılır:
a) Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı,
b) Kıta hizmeti zorunluluğu,
c) Terfi durumu,
d) Sınıf ve ihtisasları,
e) Kendisinin, eşinin ve çocuklarının hayati önemi haiz sağlık durumları,
f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler,
g) Atanma istek kartlarında belirttikleri yerler. hükmünü amirdir. Keza, 12/g, 13 ve 24/m maddeleri de atama nedeni olan idari, asayiş ve zaruri sebeplerden bahsetmektedir.
Yönetmeliğin 6 nci maddesi (a) bendi ise Binbaşı (dahil) rütbelerine kadar olan subaylar için meslek programları, daha yukarı rütbeler için sınıf ve ihtisasları nazari itibara alınır. Kıta hizmet mecburiyeti olmayan subayların (Bnb.Alb.) Kıta Komutanlığına atanmaları, rütbesindeki hizmet süresi dikkate alınmaksızın ilk yılında dahi ehliyet esasına, diğer kadro yerlerine atanmaların ise kadro açıklaması ve görev tanımında belirtilen nitelik ve yeteneklere göre seçilerek yapılır hükmüne amirdir.
Atama bir görevden alınma ve başka bir göreve verilme seklinde iki farklı sonuç doğuran özellikte bir işlem olduğundan; davacının atanmış olduğu kadro görev yerinin de hukuka uygun olup olmadığının denetlenmesi gerekir ve esasen davacıda ağırlıklı olarak iddialarını bu konuya dayandırmaktadır.
211 Sayılı TSK. İç Hizmet Kanununun 74 ncü maddesi ile İç Hizmet Yönetmeliğinin 359 ncu maddesinde, hangi rütbe sahibinin hangi birlik ve askeri kurumda ne gibi vazife alacağının standart kadrolarda gösterileceği belirtilmektedir. Subay Meslek Programlarının 14 ncü maddesinde de, subayların atanmalarının, Atanma ve Yer Değiştirme Yönetmeliği esaslarına ve meslek programlarının maksadını tahakkuk ettirecek şekilde hazırlanmış sınıf/branş gelişme planları ile şahsi gelişme kartlarına uygun olarak, atanmada planlı değişimi sağlayacak şekilde yapılması gerektiği hüküm altına alınmaktadır.
Belirtilen tüm bu mevzuat hükümleri dikkate alındığında, her subayın sınıf/branşına uygun bir kadro görevine atanması gerektiği kuskusuzdur. Ne var ki belirtilen tüm bu kurallar, 926 Sayılı TSK. Personel Kanununun 118 nci maddesinin amir hükmü olan hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasının ışığında ve bu ana ilke ile birlikte ele alınıp yorumlanmak durumundadır. Bu anahtar norm dikkate alınmadan, bir subayın kadrosuz bir göreve (örneğin Komutanlık emrine) atanması işleminin hukuka aykırılıkla sakatlanacağı öncelikle söylenebilir. Ancak, her olayın özelliği ve koşulları sözü edilen anahtar normla birlikte değerlendirildiğinde, ilk başta söylenebilen bu ön yargı değişebilecektir. Dava konusu bakımından da bu yönde bir değerlendirme yapılması kaçınılmazdır.
Davacının Lojistik Komutanlığı emrinde görevli iken adi geçen Komutanlıkça bir takım nedenlerle atamaya tabi tutulmasının istenmesi karsısında ve Hava Kuvvetleri Komutanlığı Lojistik Başkanlığında Mimar sınıfından bir muvazzaf subaya ihtiyaç duyulması nedeniyle davacının bu birime atanmasın da esasen hukuka aykırı bir durumda söz konusu değildir. Problem yukarıda da belirtildiği üzere davacının atandığı yerde mimar kadrosunun bulunmaması ve emre atama yapılmasıdır.
Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin yukarıda ifade edilen 6 nci madde (a) bendi dikkate alındığında ve davacının görmüş olduğu Toplam Kalite Yönetimi ile Planlama Programlama ve Bütçeleme sistemi Kursu ile MSB. lığı İnşaat Emlak Dairesi Başkanlığında gördüğü Kurslar dikkate alındığında, davalı idarece gönderilen ve davacının atandığı şubenin görev/iş tanım formundaki yapılacak işler bölümü karşılaştırıldığında davacının mesleki gelişim trendinin bu görev tanımlarından birçoğu ile örtüştüğü anlaşılmaktadır. Diğer bir problem olan ve davacının emre atama işlemi irdelendiğinde ise Hv. K.K.lığının 2001 yılı içerisinde verdiği ve MSB. İle Genel Kurmay Başkanlığı bünyesindeki kadrolara sicil safahatında menfi sayılabilecek kanaat bulunan personelin atamasının yapılmayacağı emri karsısında davacının 2003 yılında yarbay olacağı da dikkate alındığında Hava Kuvvetleri mensubu Mimar subay yarbaylardan Ankara da Atanabileceği iki Yarbay Kadrosunun MSB. lığı bünyesinde olması, diğer iki kadrodan da yine MSB. bünyesindeki Eskişehir ve Malatya Garnizonlarında bulunması karsısında ve davacının Diyarbakır dönüsü Ankara Garnizonunda henüz ikinci yılında olması karsısında mağduriyetine ve aile düzeninin bozulmasına yol açmama düşüncesi ile davacıyı Ankara Garnizonunda istihdam edebilme amacıyla ve Hava Kuvvetleri Komutanlığındaki ihtiyaçta dikkate alınarak mesleki gelişimine uygun yere atamasında hizmetin aksatılmadan yürütülmesinin yanısıra kişi yararı, kamu yararı dengesi de gözetilerek bir işlem tesis ettiği görülmektedir. Kurulumuzca yapılan hukuki denetiminde bu gerçek gözardı edilmemiş, işlem ayni zamanda hakkaniyet denetimine tabi tutulmuş ve yukarıda belirtilen ana fikirler ve mevzuat hükümleri ışığında söz konusu atama işlemi hukuka aykırı görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; davacı hakkında tesis edilen atama işleminde hukuka aykırılık bulunmadığında yasal dayanaktan yoksun olan DAVANIN REDDİNE,
1602 sayılı Kanunun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, Gizli zarfın iadesine,
10 Şubat 2004 tarihinde Başkan Hv.Hak.Kd.Alb Adnan ALTIN ve Hak.Yb Gürbüz GÜMÜSAYin Karşı oyu ve OYÇOKLUGU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
211 Sayılı TSK. İç Hizmet Kanununun 74 ncü maddesi Hangi rütbe sahibinin hangi birlik ve askeri kurumda ne gibi vazife alacağı kadrolarda tespit edilir. hükmünü amirdir. Subay Meslek Programlarının 14 ncü maddesinde de, subayların atanmalarının, Atanma ve Yer Değiştirme Yönetmeliği esaslarına ve meslek programlarının maksadını tahakkuk ettirecek şekilde hazırlanmış sınıf/branş gelişme planları ile şahsi gelişme kartlarına uygun olarak, atanmada planlı değişimi sağlayacak şekilde yapılması gerektiği belirtilmektedir.
Bu hususlar dikkate alındığında, her subayın sınıf/branşına uygun bir kadro görevine atanması gerekmektedir. Dava konusunda olduğu gibi (Hava Yer Mimar Mühendis sınıfında bulunan davacı, Hv. Lojistik Komutanlığı Sis.Ynt.Bsk.Uçk.Sis.Ynt.D.Egt.Uçk.Ynt.S.
Sis.Ynt.Ks.A.V. görevinde iken 2003 yılı genel atamalarında Hava Kuvveleri Komutanlığı Lojistik Başkanlığı Lojistik Plan Koordinasyon Dairesi, İstihkam İnşaat Altyapı ve Tesisler Şube Müdürlüğü EMRİNE atanmıştır.)bir subayın kadrosuz bir göreve (davacının atandığı yerde mimar kadrosu bulunmamaktadır ve emre atama yapılmıştır.) atanması, işlemi hukuka aykırılıkla sakat hale getirir. Ayrıca davalı idarece yapılan savunmada davacının görevde verimli olmadığı belirtilmişse de atanmadan önce görev yaptığı yerde kısa süre içerisinde kendisine iki adet yazılı takdir ve bir adet idari ve lojistik hizmet şerit rozeti verilmiş olması bu gerekçe ile çelişmektedir.
Belirtilen nedenlerle davacının mesleki ihtisası ve yetişme pateni dikkate alınmadan kadrosu istihkam sınıfı olan (mimar kadrosu bulunmayan) bir şubeye EMRİNE biçiminde yapılan atama işleminin neden ve amaç yönünden hukuka aykırı olduğu ve bu nedenle iptaline karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzdan aksine gerçekleşen çoğunluk kararına katılmadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy