(1602 S. K. m. 52) (2577 S. K. m. 20) (2709 S. K. m. 157) (Astsubay Sicil Yönetmeliği m. 9)
Davacı, 15 Mayıs 2003 tarihinde AYİM de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1999 yılı genel atamaları ile 59.Top. Eğt. Tuğ. Kh. Bl. Muhafız Tk. Astsblığı görevine atandığını ve 18 Eylül 2000 tarihine kadar bu birlikte görev yaptıktan sonra 18 Eylül 2000 tarihinde geçici görev ile Erzincan Subay Orduevi Müdürlüğünde görevlendirildiğini, 05 Şubat 2002 tarihinde ilk atandığı görev yerinde yeniden göreve başladığını, 2001 ve 2002 yıllarında Sicil Yönetmeliğinde belirtilen süre kadar beraber çalışmamalarına karşın kendisine 59.Top. Eğt. Tuğ. Kh. Bl. de görevli 1 ve 2nci sicil üstlerince yetkileri olmadıkları halde sicil verildiğini belirterek 2001 ve 2002 yılı 1 ve 2nci sicil üstlerince tanzim edilen sicil notları ile olumsuz kanaatlerin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası ile özlük ve sicil dosyalarındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacının 1998 yılından itibaren sicil almaya başladığı, sicillerinin 2002 yılı hariç mükemmel seviyede gerçekleştiği, 2002 yılı sicilinin ise mükemmel seviyeye yakin çok iyi düzeyde olduğu, davacının 1999 yılı genel atamaları ile 59ncu Top. Er. Eğt. Tuğ. Kh. Bl. Mhf. Th. Astsb. lığı görevine atandığı, 18 Eylül 2000 tarihine kadar bu birlikte görev yaptığı, bu tarihten itibaren Erzincan Subay Orduevi Müdürlüğünde görevlendirildiği, 05 Şubat 2002 tarihine kadar Erzincan Subay Orduevi Müdürlüğünde görev yaptıktan sonra 05 Şubat 2002 tarihinde yeniden 59.Top. Er. Eğt. Tuğ. Kh.Bl.Mhf.Th.Astsb.ligi görevine döndüğü ve davacının 2001 ile 2002 yılı sicil işlemlerinin yetki yönünden hukuka aykırı olduğunu belirterek işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Davanın esasına girilmeden önce, Başsavcılığın, gizli belgelerin davacı ve vekili tarafından incelenememesinin Anayasaya aykırı olduğuna ilişkin iddiası karşısında 1602 sayılı Kanunun 52nci maddesinin 4ncü fıkrası hükmü ile ilgili kısa bir değerlendirme yapılmasında yarar görülmüştür.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 52nci maddesinin son fıkrasında; Şu kadar ki, görevli daire veya kurul veya savcılar tarafından getirtilen veya idarece gönderilen gizli her türlü belge ve dosyalarla reddi hakim istemi üzerine reddedilen hakim tarafından bu hususta verilen cevap, taraf ve vekillerine incelettirilmez. denilmektedir. Benzer bir düzenlemenin yer aldığı 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20nci maddesindeki hüküm ise 10.6.1994 tarih ve 4001 sayılı Kanunla kaldırıldığından, halen idari yargı yönünden benzer bir kısıtlamanın mevcut olmadığı bilinmektedir. Bu bakımdan, ilk nazarda 1602 sayılı Kanunun 52 nci maddesinin son fıkrasında yer alan bu hükmün, genel idari yargı ve askeri idari yargı bakımından bir eşitsizliğe yol açtığı, bunun ise Anayasaya aykırı düştüğü, özellikle hak arama özgürlüğü önünde bir engel teşkil ettiği ve mevcut düzenlemenin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kimi kararlarında belirtilen Silahların eşitliği ilkesiyle uyum içinde olmadığı söylenebilecektir. Ancak, böylesine bir yorum ve varılan hüküm, Anayasanın 157nci maddesi dikkate alındığında bambaşka bir veçhede değerlendirilebilecektir.
Gerçekten, Anayasanın Askeri Yargı başlıklı 145nci maddesinin son fıkrasında Askeri Yargı Organlarının kurulusu, işleyişi, askeri hakimlerin özlük işleri ...mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir... hükmü yer almaktadır. 1602 sayılı AYİM Kanunu da, gerek Anayasanın 157nci maddesi, gerek belirtilen 146nci maddesinin amir düzenlemesi ışığında yürürlüğe konulmuştur. Diğer bir deyişle, anayasal bir kriter-norm olan Askerlik hizmetinin gerekleri askeri yargı organlarının (ki AYİM de bir yüksek askeri yargı organıdır) kuruluş ve işleyişinde dikkate alınması gerekli ve lüzumlu bir ölçü teşkil etmektedir. Milli Savunma kamu hizmetinin yürütülmesinden, bu meyanda Silahlı Kuvvetlerin bilfiil icra ettiği görevlerin bünyesinden kaynaklanan gizlilik, askerlik hizmetinin doğal bir gereğidir. Belirtilen milli savunma kamu hizmetinin yürütülmesi esnasında tesis edilen idari işlemlerin büyük çoğunluğu gizlilik esasına göre vücut bulur ve ancak bilmesi gereken prensibine göre, yetki verilen makam ve kişilerce içeriklerine muttali olunabilir.
Ne var ki, mahkememizde dava konusu yapılan işlemlerde idarenin her bilgi ve belgeye gizlilik derecesi vermesi ve savunmanın kapalı biçimde yapılması halinde de, davacıların iddialarını ispat yolunda ciddi güçlükle karşılaşabilecekleri de bir gerçektir. Ancak, Mahkememizin istikrarlı uygulamasında, askeri hizmetin gerekli ve lüzumlu kıldığı anlamda gizlilik kriteri geliştirilmiş ve bu kriter kapsamına girmeyen bilgi ve belgelerin, üzerlerine hangi gizlilik derecesi basılırsa basılsın, içeriklerinin karar gerekçesinde islenmesi yoluna gidilmektedir. Bu durumda da, ortada eşitsizliğe yol açıcı bir durumun varlığından söz edilemeyecektir.
Eğer savunma ekinde gönderilen bilgi ve belgeler askeri hizmetin gerekli ve lüzumlu kıldığı anlamda gizlilik taşıyorsa, artik Anayasanın 146nci maddesinin öngördüğü kısıtlama çerçevesi içinde kaldığı değerlendirilerek, bunlarla ilgili bir incelemeye izin verilmemekte, içerikleri konusunda da ancak varsa ifşasında mahzur olmayan kadarı gerekçede yer almakta veya hiç temas edilmeyerek genel hukuki değerlendirme yapılması yoluna gidilmektedir. Bu bakımdan, 1602 sayılı Kanunun 52nci maddesinin son fıkrasının Anayasaya aykırı olduğu yolundaki iddiaları ciddi görülmemiş ve isin esasına geçilmiştir.
Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 9ncu maddesinde Atandıkları görev yerleri dışınca yürürlükte bulunan hükümlerce uygun olarak çalıştırılanlar ile bulundukları takım, kısım, ekip, müfreze gibi ünitelerle birlikte kuruluş bağlantısı dışında başka birlik veya kurumun emrinde veya desteğinde görevlendirilenlerin sicil üstleri geçici görevlendirme süresi 3 ay ve daha fazla ise görev yaptıkları yerin kuruluş bağlantısına göre yetkili üstleridir. Geçici görevlendirme emirleri, sicil belgesine eklenir. hükmü yer almaktadır. Aynı Yönetmeliğin 15 nci maddesinde ise sicil üstünün, sicil düzenlenecek astsubayla beraber fiilen en az üç ay görev yapmadıkça sicil düzenleyemeyeceği belirtilmiştir.
Sicil işlemleri, idarenin diğer işlemlerine nazaran takdir yetkisinin yoğun olarak kullanıldığı bir işlem grubu olması nedeniyle farklılık arz etmekte olup bunların denetimi takdir yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı, bu yetkinin kullanımında hukuka aykırı bir durumun bulunup bulunmadığı yönünden yapılmak durumundadır. Sicil amirinin ast hakkında sicil tanzim etmesi işleminin, bunun tamamen amirin hareket alanı içinde kaldığını varsaymak mümkün değildir. Zira Anayasanın 125/4ncü madde ve fıkrasında takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği belirtilmiş, ancak takdir hakkının denetlenmesi konusunda bir kısıtlama getirilmemiştir. Buna göre yargı yerince denetlenemeyecek olan husus hukuka uygun kullanıldığı tespit edilen takdir hakkı olmakla bu yetkinin kullanılma sürecindeki hukuka aykırılık halleri tespit edilip denetlenecektir.
Sicil işlemlerindeki hukuka aykırılığın kendisini gösterdiği durum ise; uzun yıllar boyunca belirgin bir çoğunlukta çok yüksek sicil notları ve olumlu kanaatler ile takdir edilen personelin, genel gidişata ve uygulamaya istisna teşkil edecek biçimde ve göze çarpacak nitelikte, ayrıca birden bire düşüşü açıklayan makul nedenler öne sürülmeksizin düşük sicil notları ile takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatlerin belirtilmiş olmasıdır.
Belirtilen mevzuat ışığında dava dosyası ile özlük ve sicil dosyalarındaki bilgi ve belgelerden davacının 18 Eylül 2000 ile 05 Şubat 2002 tarihleri arasında Erzincan Subay Orduevi Müdürlüğünde görevlendirildiği, 2001 yılı sicilinin Subay Orduevinde görevli olan sıralı sicil üstlerince doldurulduğu, 2002 yılı sicilinin ise 59ncu Top. Er. Eğt. Tuğ. K.lığında görev yapan sicil üstlerince tanzim edildiği anlaşılmaktadır.
Davalı idare 2001 yılı sicil döneminde davacının Erzincan Orduevi Müdürlüğünde olduğunu, fakat 2002 yılı için görevlendirme yazısı bulunmadığını belirtmiş ise de, davacının sunduğu 04 Şubat 2002 tarihli Erzincan Orduevi Müdürlüğünün yazısı ve 03 Ocak 2002 tarihli Erzincan Orduevi Müdürü tarafından davacıya verilen takdir yazısı dikkate alındığında, davacının 18 Eylül 2000 ile 05 Şubat 2002 tarihleri arasında Erzincan Orduevi Müdürlüğünde geçici olarak görevlendirildiği hususunda hiçbir şüphenin olmadığı anlaşılmıştır. Buna göre 2002 yılı sicil belgesinin en erken 5 Mayıs 2002 tarihi yerine 02 Mayıs 2002 tarihinde davacı ile birlikte 3 ay görev yapmamış olmalarına rağmen 59ncu Top. Eğt. Tuğ. Kh. Bl. Komutanı ve Erkan Başkanı tarafından tanzim edildiği görülmektedir.
Yukarıda belirtilen Astsubay Sicil Yönetmeliği hükümlerine göre davacı ile fiilen üç ay görev yapmayan sicil üstlerince tanzim edilen 2002 yılı sicil işleminin yetki unsuru yönünden hukuka aykırılık taşıdığı sonucuna vicdani kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1- Yetkili sicil üstlerince tanzim edildiği anlaşılan 2001 yılı sicil işlemlerinin iptali isteminin REDDİNE,
2- 2002 yılı sicil üstü sicil notları ile olumsuz kanaatlerin yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından İPTALİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy