(1602 S. K. m. 52) (2577 S. K. m. 20) (2709 S. K. m. 157)
Davacı, AYİM de 2 Haziran 2003 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle;1990 yılından itibaren çok başarılı bir safahatı bulunduğunu, 1999 sicil dönemine ilişkin olarak 1nci sicil üstü Top. Kd. Bnb. ile başlangıçta ilişkilerinin çok iyi olduğunu, daha sonra izin, kurs ve seminere katıldığından birlikte çalışma imkanı bulamadığını, sicil dönemine yaklaşık 1 ay kala 1nci Türk Tümenine gelen yabancı heyete verilecek brifingde konuşmacı olarak hafta sonu Ankaraya gitmek üzere hazırlandığı sırada kaza sonucu ayağını incittiğini ve revire çıktığını, yapılan müdahale sonucu ayağının sarıldığını ve kendisine istirahat verildiğini, pazartesi günü sicil amirinin telefonla mesaiye gelmesini istediğini, kendisinin de cevaben yürüyecek durumda olmadığını, evde istirahat ettiğini, brifinge dahi gidemediğini söylediğini, bu olaydan sonra Komutanının sana öyle sicil vereceğim ki ileride karşına duvar gibi çıkacak diyerek olumsuz tavır takındığını, daha sonra o yıl sicil üstü tarafından kendisine denetlemede gösterdiği başarıdan dolayı taktir verildiğini, bu nedenle 1999 yılında verilen sicil işleminin sübjektif ölçülere göre verilmediğini belirterek iptalini talep ve dava etmiştir.
Davanın esasına girilmeden önce, Başsavcılığın, gizli belgelerin davacı ve vekili tarafından incelenememesinin Anayasaya aykırı olduğuna ilişkin iddiası karşısında 1602 sayılı Kanunun 52nci maddesinin 4ncü fıkrası hükmü ile ilgili kısa bir değerlendirme yapılmasında yarar görülmüştür.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 52nci maddesinin son fıkrasında; Şu kadar ki, görevli daire veya kurul veya savcılar tarafından getirtilen veya idarece gönderilen gizli her türlü belge ve dosyalarla reddi hakim istemi üzerine reddedilen hakim tarafından bu hususta verilen cevap, taraf ve vekillerine incelettirilmez. denilmektedir. Benzer bir düzenlemenin yer aldığı 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20nci maddesindeki hüküm ise 10 Haziran 1994 tarih ve 4001 sayılı Kanunla kaldırıldığından, halen idari yargı yönünden benzer bir kısıtlamanın mevcut olmadığı bilinmektedir. Bu bakımdan, ilk nazarda 1602 sayılı Kanunun 52nci maddesinin son fıkrasında yer alan bu hükmün, genel idari yargı ve askeri idari yargı bakımından bir eşitsizliğe yol açtığı, bunun ise Anayasaya aykırı düştüğü, özellikle hak arama özgürlüğü önünde bir engel teşkil ettiği ve mevcut düzenlemenin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kimi kararlarında belirtilen Silahların eşitliği ilkesiyle uyum içinde olmadığı söylenebilecektir. Ancak, böylesine bir yorum ve varılan hüküm, Anayasanın 157nci maddesi dikkate alındığında bambaşka bir veçhede değerlendirilebilecektir.
Gerçekten, Anayasanın Askeri Yargı başlıklı 145nci maddesinin son fıkrasında Askeri Yargı Organlarının kurulusu, işleyişi, askeri hâkimlerin özlük işleri ...mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir... hükmü yer almaktadır. 1602 sayılı AYİM Kanunu da, gerek Anayasanın 157nci maddesi, gerek belirtilen 146nci maddesinin amir düzenlemesi ışığında yürürlüğe konulmuştur. Diğer bir deyişle, anayasal bir kriter-norm olan Askerlik hizmetinin gerekleri askeri yargı organlarının (ki AYİM de bir yüksek askeri yargı organıdır) kuruluş ve işleyişinde dikkate alınması gerekli ve lüzumlu bir ölçü teşkil etmektedir. Milli Savunma kamu hizmetinin yürütülmesinden, bu meyanda Silahlı Kuvvetlerin bilfiil icra ettiği görevlerin bünyesinden kaynaklanan gizlilik, askerlik hizmetinin doğal bir gereğidir. Belirtilen Milli Savunma kamu hizmetinin yürütülmesi esnasında tesis edilen idari işlemlerin büyük çoğunluğu gizlilik esasına göre vücut bulur ve ancak bilmesi gereken prensibine göre, yetki verilen makam ve kişilerce içeriklerine muttali olunabilir.
Ne var ki, mahkememizde dava konusu yapılan işlemlerde idarenin her bilgi ve belgeye gizlilik derecesi vermesi ve savunmanın kapalı biçimde yapılması halinde de, davacıların iddialarını ispat yolunda ciddi güçlükle karşılaşabilecekleri de bir gerçektir. Ancak, Mahkememizin istikrarlı uygulamasında, askeri hizmetin gerekli ve lüzumlu kıldığı anlamda gizlilik kriteri geliştirilmiş ve bu kriter kapsamına girmeyen bilgi ve belgelerin, üzerlerine hangi gizlilik derecesi basılırsa basılsın, içeriklerinin karar gerekçesinde islenmesi yoluna gidilmektedir. Bu durumda da, ortada eşitsizliğe yol açıcı bir durumun varlığından söz edilemeyecektir.
Eğer savunma ekinde gönderilen bilgi ve belgeler askeri hizmetin gerekli ve lüzumlu kıldığı anlamda gizlilik taşıyorsa, artik Anayasanın 146ncı maddesinin öngördüğü kısıtlama çerçevesi içinde kaldığı değerlendirilerek, bunlarla ilgili bir incelemeye izin verilmemekte, içerikleri konusunda da ancak varsa ifşasında mahzur olmayan kadarı gerekçede yer almakta veya hiç temas edilmeyerek genel hukuki değerlendirme yapılması yoluna gidilmektedir. Bu bakımdan, 1602 sayılı Kanunun 52nci maddesinin son fıkrasının Anayasaya aykırı olduğu yolundaki iddiaları ciddi görülmemiş ve işin esasına geçilmiştir.
Dava dosyası ile davacıya ait özlük ve sicil evrakı üzerinde yapılan incelemede; 1991 tarihinden itibaren sicil almaya başlayan davacının gerek iptalini istediği 1999 yılına kadar gerekse daha sonra genel sicil eğiliminin tam ve tama yakın olduğu, iptalini istediği sicilinin de %85 seviyede olduğu, ikisi iptalini istediği yıla ait olmak üzere 35 kez yazılı olarak takdir edildiği, 2 kez de şerit rozet verildiği, 9 Eylül 1992 tarihinde denetlemeye hazırlık aşamasında mesaiyi terk etmek suçundan uyarıldığı, 7 Aralık 1998 tarihinde telefonda rütbesi ve makamı ile bağdaşmayacak şekilde hitapta bulunduğu nedeniyle şiddetli tevbih cezası ile tecziye edildiği, ayrıca çeşitli disiplin suçlarından dolayı 15 Şubat 2000 (iki kez), 6 Mart 2000, Nisan 2000 (tam tarih yazılmadığından gün tespit edilememiştir.), 18 Mayıs 2000, 11 Ocak 2001 ve 21 Nisan 2001 tarihlerinde toplam 4 kez ikaz edildiği, 2 kez uyarıldığı ve bir kez de 5 gün oda hapsi disiplin cezası ile cezalandırıldığı, hakkında geçmiş yıllarda da iptalini istediği sicil yılında yazılan kanaatlere benzer menfi kanaatler belirtildiği tespit edilmiştir.
Sicil işlemleri, idarenin diğer işlemlerine nazaran takdir yetkisini yoğun olarak kullandığı bir işlem grubu olması nedeniyle farklılık arz etmekte olup bunların denetimi takdir yetkisinin eşit, adil objektif ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı, bu yetkinin kullanımında hukuka aykırı bir durumun bulunup bulunmadığı yönünden yapılmak durumundadır. Sicil amirinin ast hakkında sicil tanzim etmesi işleminin, bunun tamamen amirin hareket alanı içinde kaldığını varsaymak mümkün değildir. Zira Anayasanın 125/4 ncü madde ve fıkrasında takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği belirtilmiş takdir hakkinin denetlenmesi konusunda bir kısıtlama getirilmemiştir. Buna göre yargı yerince denetlenemeyecek olan husus hukuka uygun kullanıldığı tespit edilen takdir hakki olmakla bu yetkinin kullanılma sürecindeki hukuka aykırılık halleri tespit edilip denetlenecektir.
Sicil işlemindeki hukuka aykırılığın kendisini gösterdiği durum ise; uzun yıllar boyunca belirgin bir çoğunlukla çok yüksek sicil notları ve olumlu kanaatler ile takdir edilen personelin, genel gidişata ve uygulamaya istisna teşkil edecek ve göze çarpacak biçimde, ayrıca birden bire düşüşü izah eden makul ve kabul edilebilir nedenler öne sürülmeksizin çok düşük sicil notları takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatler belirtilmesi halidir.
Yukarıda belirtilen ölçütler doğrultusunda dava konusu tekrar değerlendirildiğinde; davacı hakkında 1999 yılı sicil döneminde her iki sicil üstü tarafından bir miktar düşüşle pekiyi düzeyde sicil notları düzenlendiği; verilen sicil notlarının davacının sicil eğilimi ve o yılki performansı, aldığı disiplin cezası ile paralellik sağladığı, davacının anılan sicil notlunun sübjektif kriterlerle verildiğine ilişkin somut bir kanıt ileri süremediği, dolayısıyla iptale konu sicil işlemlerinin hukuka uygun olduğu vicdani kanaatine ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Hukuka aykırılığı geçerli delillerle kanıtlanamayan 1999 yılı sicil işlemlerinin iptaline ilişkin istemin REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy