(3466 S. K. m. 16) (1632 S. K. m. 30)
Davacı vekili, 11 Haziran 2003 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesi ile 08 Ekim 2003 tarihinde kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin 16.07.1998 tarihinde işlediği adam öldürmek suçundan mahkumiyetine karar verildiğini, söz konusu kararın Yargıtayca onanmasından sonra 4616 sayılı Kanun uyarınca şartla tahliyesine karar verildiğinden cezasının infaz edilmediğini, ancak 4616 sayılı Kanundan yararlanan müvekkilinin cezasının infazı yapılmamasına rağmen bu cezanın sonucu olan feri cezanın uygulanarak Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin kesildiğini, oysa 4616 sayılı Kanunun bir af kanunu olduğunun, Anayasa Mahkemesinin 27.10.2001 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 18.07.2001 tarih ve 2001/4 E. -332 K. Sayılı kararı ile kabul edildiğini, zira bu Kanunun şartla salıverme olarak kabul edilmesi için iyi hal gibi bir takım şartların gerçekleşmesinin beklenilmesinin gerektiğini, 4616 sayılı Kanunun ise hiçbir şart olmaksızın cezanın infaz edilmesi gereken süreler düşürüldükten sonra tutuklu ve hükümlülerin serbest bırakıldığını, af kanunu kapsamına giren suçların ise bütün sonuçları ile birlikte ortadan kalktığını, buna rağmen müvekkili hakkında aldığı cezaya dayanarak Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma işleminin tesis edilmesinin yasal dayanağının bulunmadığını belirterek dava konusu işlemin iptalini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması istemi AYİM 1 nci D.sinin 24.06.2003 gün ve Gensek No:2003/1207, Esas No:2003/933 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; Kayseri Pınarbaşı İlçe J.K.lığı Örenşehir J.Krk.K.lığı emrinde görev yapan davacının 16.07.1998 tarihinde kaçak şahin avcılığının önlenmesi ve kontrolü için yürütülen faaliyet sırasında bir kişiyi öldürmesi sonucunda kastın aşılması suretiyle adam öldürmek suçundan dolayı Kayseri 2 nci Ağır Ceza Mahkemesinin 21.10. 2000 tarih E:1998/174, K:2000/328 sayılı kararı ile 1 yıl 1 ay 10 gün hapis ve 3 ay amme hizmetlerinden muvakkaten memnuiyetine karar verildiği bu kararın Yargıtay 1 nci Ceza Dairesinin 25.09.2001 tarih ve 2001/1707-3343 E.K.sayılı ilamı ile onandığı, Kayseri 2 nci Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 20.02.2002 tarih ve 2002/76 müteferrik sayılı karar ile 4616 sayılı Kanun uyarınca 25.09.2001 tarihinden geçerli olmak üzere şartlı tahliyesine karar verildiği, bu karara istinaden davacının Jandarma Genel K.lığının 05.05.2003 gün ve PER:4181-8-2003 Uzm.J.Tyn.S.(153660) sayılı onayı ile TSKden ilişiğinin kesildiği ve 20 Mayıs 2003 tarihinde ilişik kesme işleminin davacıya tebliğ edildiği görülmektedir.
3466 Sayılı Uzman Jandarma Kanunun, 16 ncı maddesinde; Uzman Jandarmaların aşağıda yazılı herhangi bir durumun ortaya çıkması halinde Jandarma Genel Komutanın onayı ile ilişikleri kesilir./ a) Stajyer olarak görev başı eğitime tabi tutulanlardan başarısız olanlar; -b) Mahkeme kararı ile rütbesi geri alınanlar, -c) (Değişik: 15.08.1999-KHK/466; Aynen kabul:26.02.1992-3777 S.Kn.) Askeri Ceza Kanununun 3 ncü bap beşinci faslında yer alan askeri itaat ve inkıyadı bozan suçlardan herhangi birinden (6) aydan fazla şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum olanlar, -d) Mülki, adli ve askeri görevlerini yaptıkları sırada işledikleri suçlardan (6) aydan fazla hapis cezasına hüküm giyenler, -e) Hapis cezası ile birlikte (6) aydan fazla memuriyetten mahrumiyet cezasına hüküm giyenler... hükmü öngörülmüştür.
1632 sayılı Askeri Ceza Kanunun 30 ncu (Değişik 26.03.2001-4551) maddesinde ise; Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asil ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. -a) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde ... hükmü yer almaktadır. Yukarıda bulunan mevzuat hükümlerine göre davacı hakkında verilen mahkumiyet hükmüne istinaden ayırma işlemi tesis edilmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Ancak davacı vekili, 4616 sayılı Kanunun bir af yasası niteliğinde olduğunu, hükümlülerin cezalarındaki indirimde iyi hali dahi aramamak suretiyle, cezayı belli bir süre ayni nevi'den suç işlememek kaydıyla, tüm fer'ileri ile birlikte ertelediğini ve süre sonunda da ortadan kaldırdığını, bu hukuki gerçeğe karşı davalı idarece tesis edilen işlemin hukuka aykırılıkla sakatlandığını öne sürmektedir.
22.12.2000 tarih ve 24268 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren hali ile 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanunun 1 nci maddesine göre ise; 23 Nisan 1999 tarihine kadar islenen suçlar nedeniyle;
1. Verilen ölüm cezaları yerine getirilmez. Bu durumda olanlar hakkında tabi oldukları kanunlardaki infaz hükümleri aynen uygulanır.
2. Müebbet ağır hapis cezasına hükümlü olanların çekmeleri gereken toplam cezalarından; şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum edilenler ile aldıkları ceza herhangi bir nedenle şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya dönüştürülenlerin toplam hükümlülük süresinden on yıl indirilir. İndirim, verilen her bir ceza için ayrı ayrı değil, toplam ceza üzerinden bir defaya mahsus yapılır. Ancak bir kişinin muhtelif suçlarından dolayı cezaları ayrı ayrı tarihlerde verilmiş olsa bile, bu cezalarının toplamı üzerinden yapılacak indirim on yılı geçemez.
Tabi oldukları infaz hükümlerine göre çekmeleri gereken toplam cezalarından veya toplam hükümlülük sürelerinden on yıllık indirim yapıldıktan sonra ceza süresi veya hükümlülük süresi dolmuş olanlar, iyi halli olup olmadıklarına bakılmaksızın ve istemleri olmaksızın derhal; toplam cezaları on yıldan fazla olanlar ise tabi oldukları infaz hükümlerine göre fazla olan cezalarını çektikten sonra şartla salıverilirler. ...
4. 23 Nisan 1999 tarihine kadar işlenmiş ve ilgili kanun maddesinde öngörülen şahsi hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırı on yılı geçmeyen suçlardan dolayı haklarında henüz takibata geçilmemiş veya hazırlık soruşturmasına girişilmiş olmakla beraber dava açılmamış veya son soruşturma aşamasına geçilmiş olmakla beraber henüz hüküm verilmemiş veya verilen hüküm kesinleşmemiş ise, davanın açılması veya kesin hükme bağlanması ertelenir; varsa tutukluluk halinin kaldırılmasına karar verilir. Bu suçlarla ilgili dosya ve deliller, bu bentte öngörülen sürelerin sonuna kadar muhafaza edilir.
Erteleme konusu suç kabahat ise bir yıl, cürüm ise beş yıl içinde bu kabahat veya cürüm ile ayni cins veya daha ağır şahsi hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir suç işlendiğinde, erteleme konusu suçtan dolayı da dava açılır veya daha önce açılmış bulunan davaya devam edilerek hüküm verilir. Öngörülen süreler, erteleme konusu kabahat veya cürüm ile ayni cins veya daha ağır şahsi hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir suç işlenmeksizin geçirildiğinde, ertelemeden yararlanan hakkında kamu davası açılmaz, açılmış olan davanın ortadan kaldırılmasına karar verilir. ...
Davacı hakkındaki kesinleşen hükme konu suçun işlenme tarihi 16.07.1998 (23.4.1999'dan önce) olup, Kayseri 2 nci Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 20.02.2002 tarih ve 2002/76 müteferrik sayılı karar ile 4616 sayılı Kanun uyarınca 25.09.2001 tarihinden geçerli olmak üzere şartlı tahliyesine karar verilmiştir. Aynı Kanunun 1 nci maddesinin 4.fıkrasına göre, henüz kesinleşmediği için kesin hükme bağlanması ertelenen ya da davanın açılması ertelenen kişiler yönünden öngörülen bir ve beş yıllık deneme süreleri sonunda verilecek kamu davası açılmaması veya davanın ortadan kaldırılması kararlarının davacının durumuyla ilgili olmadığı ise çok açıktır. Çünkü, davacı hakkında hüküm evvelce kesinleşmiş, 4616 sayılı Kanun uyarınca şartla salıverilmiştir. 4616 sayılı Kanunda kesinleşen suçlar bakımından özel bir düzenleme öngörülmediğinden; davacı şartla salıverilme rejimi bakımından genel hükümlere (Türk Ceza Kanunu ve 647 sayılı Kanuna) tabi olacaktır. Diğer bir deyişle, davacı vekilinin iddia ettiği gibi, kesinleşen, ancak 4616 sayılı Kanunun belirtilen hükümleri nedeniyle şartla salıverilmesine geçilen ceza, hiçbir zaman hukuki varlığını kaybetmeyecektir. Çünkü, kesinleşen hüküm tecil edilmiş değildir. Yani, 4616 sayılı Kanun, kesinleşen cezalar yönünden, kesinleşmeyen cezalara nazaran farklı bir düzenleme öngörmüştür. Bu bakımdan, davacı vekilinin aksi yöndeki beyanlarının hukuki dayanağı bulunmamaktadır.
Diğer yandan Anayasa Mahkemesinin 27.10.2001 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 18.07.2001 tarih ve 2001/4 E. -332 K. Sayılı kararı incelendiğinde 4616 sayılı kanunun 1nci maddesinin 2nci bendine yönelik itirazın incelemesinde toplu özel af niteliğinden bahsedildiği genel af niteliğine yönelik bir tespitin bulunmadığı, kararın af, şartla salıverme ve ertelemenin hukuki niteliğinin tartışıldığı bölümleri ile TCK 98 nci maddesinde özel affın sadece cezayı kaldırdığının, hilafı yazılı olmadıkça feri ve mütemmim cezalara tesir etmeyeceğinin belirtildiği görülmektedir.
Yapılan bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, 4616 sayılı Kanunun, davacının dava konusu bakımından hukuki durumunu etkileyici herhangi bir mahiyeti söz konusu değildir. Esasen Dairemizin 3506 sayılı infaz rejiminde iyileştirme yapan kanun uygulamasıyla ilgili bir kararında da paralel bir düşünce benimsenmiş ve eski hükümlülere anılan kanunla tanınan tecil imkanının, önceki mahkumiyete bağlı şekilde idarece re'sen tatbik edilen fer'i cezaya (tardı gerektiren suçtan adliye mahkemesince mahkumiyet nedeniyle) herhangi bir etkisinin olamayacağı ifade edilmiştir. (AYİM.1.D.nin 18.10.1989 tarih ve E.1989/199, K.1989/426 sayılı kararı; AYİM Dergisi Sayı:7, Kitap I, Ankara 1993, s.230-232) Benzer bir kabul Dairemizin daha eski bir kararında da islenmiştir. (AYİM.1.D.nin 27.5.1981 tarih ve E.1980/103, K.1981/464 sayılı kararı)
Açıklanan nedenlerle, yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy