(1602 S. K. m. 35, 42, 43, 71) (2709 S. K. m. 125)
DAVANIN KONUSU: 1- 19.10.1995-13.02.2002 tarihleri arasındaki döneme ait rütbe, kıdem ve nasıp düzeltmelerinin yapılması talebinin reddi işleminin iptali istemi.
2- Bu döneme ait maaşlarının yasal faizi ile ödenmesi talebinin reddi işleminin iptali istemi.
3- 500.000.000 TL manevi tazminat ödenmesi istemi.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kutlanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesince Raportör Hâk.Bnb. Mehmet GÜLEÇ'in açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili, 08.10.2004 AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 25.11.1994 tarihinde girdiği uzman erbaş sınavını kazanmasına rağmen göreve başlatılmadığını bunun üzerine açtıkları dava ile bu işlemin iptal edildiğini, müvekkilinin 13.03.2002 tarihinde göreve başlatıldığını belirterek 19.10.1995-13.02.2002 tarihleri arasındaki döneme ait rütbe, kıdem ve nasıp düzeltmelerinin yapılması ile bu döneme ait maaşlarının yasal faizi ile ödenmesi taleplerinin reddine yönelik işlemin iptali ve 500.000.000 TL. manevi tazminat ödenmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinde, davacının Hv. Er Eğt. K.lığının 25.10.1994 tarihli yazısı ile Uzm. erbaş sınavına çağırıldığı, 11.07.1995 günlü işlem ile de uzman erbaşlığa alınma isteminin reddedildiği bunun üzerine davacının işlemin iptali için dava açtığı, Ankara 7 nci İdare Mahkemesinin 29.09.2000 tarih ve 2000/1122-802 E-K sayılı kararı ile söz konusu işlemin iptaline karar verildiği, bu kararın Danıştay 12 nci Dairesinin 27.09.2001 tarih ve 2001/1013-3224 E-K sayılı Kararı ile onandığı, davacının 13.03.2002 tarihinde göreve başlatıldığı, Hv.Eğt.K.lığının 19.02.2003 tarihli yazısı ekinde gönderilen ve davacının geçmişe dönük olarak rütbe, kıdem ve özlük haklarının iadesini talep eden dilekçesine Hv.K.K.lığının 06.03.2003 gün ve PER.4100-105-03/Per.D.43881 sayılı yazısı ile red cevabı verildiği, davacının bu kez aynı talepleri içeren dilekçesini 28.08.2004 tarihinde verdiği, bu talebinin de Hv.K.K.lığının 30.07.2004 gün ve PER.4100-297-04/Per.D.137741 sayılı yazısı ile önceki red yazısına da atıfta bulunularak reddedildiği görülmektedir.
Dava dosyası AYİM Genel Sekreterliğince yapılan ilk inceleme sonunda; dava açma süresinin geçirildiği gerekçesiyle, davanın süre yönünden reddine karar verilmesi istemiyle Dairemize gönderilmiştir.
Dava işlemden doğan tam yargı davası niteliğinde olup uyuşmazlığın süre yönünden 1602 sayılı Kanunun 42 ve 35 nci maddelerine göre ele alınması gerekmektedir.
Anayasanın 125 nci maddesinin son fıkrası, İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür kuralını koymakta; 1602 sayılı Askeri Yüksek idare Mahkemesi Kanununun 42 nci maddesinde idari işlemlerden, 43 ncü maddesinde de idari eylemlerden doğan zararların karşılanması amacıyla açılacak tam yargı davalarının açılma yöntem ve süresi gösterilmiş bulunmaktadır.
İptal ve Tam Yargı Davaları başlığını taşıyan ve İlgililer haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi, ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgilinin 35 nci madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır. hükmünü koyan 42 nci maddeye göre tesis ve tebliğ edildiği tarihten itibaren maddi ve manevi zararlar doğuran işlemlerden dolayı ilgili doğrudan doğruya tam yargı davası açabileceği gibi iptal ve tam yargı davasını birlikte de açabilir ya da önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın tebliğinden itibaren de dava süresi içinde tam yargı davası açma yoluna gidebilir.
42 nci maddenin son tümcesinin yollamada bulunduğu 35/a maddesi üst makamlara başvurmayı düzenlemekte olup ilgililer tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde istenebilir. Bu başvurma, işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durdurur. Altmış gün içinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır. İsteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması halinde dava açma süresi yeniden işlemeye başlar ve başvurma tarihine kadar geçmiş süre de hesaba katılır. hükmünü taşımaktadır.
Dava, 42 nci madde de öngörülen seçeneklerden, önce iptal davası açılması ve bu davanın sonuçlanması ile kanun yoluna başvurulması üzerine bu kararın tebliği üzerine açılan tam yargı davası türündendir. Bu yöntemle açılan tam yargı davası, kanun yoluna başvurulması üzerine verilen kararın tebliğ tarihinden itibaren başlayacak dava açma süresine tabidir. Ancak davacının, statü dışında geçirdiği sürelere ilişkin yoksun kaldığı mali haklarının kesin olarak tespiti ancak fiilen göreve başladığı tarihte belirlenebilecektir. Bu nedenle davacı açısından dava açma süresinin başlayacağı tarih 13.03.2002 tarihidir.
Buna göre anılan 42 nci maddenin açık hükmü gereği en geç 12.05.2002 gününe kadar olan dava açma süresi içinde, işlemden doğan zararının tazmini talebiyle tam yargı davası açması veya aynı süre içinde 35/a maddesi uyarınca ihtiyari başvuru ile zararının karşılanmasını idareden istemesi gerekirken dava açma yolunu tercih etmeyen davacının idari başvuru hakkını da kullanmadığı, 08.10.2004 tarihinde açtığı işlemden doğan tam yargı davasında açık bir süre aşımı bulunduğu görülmektedir.
Davacının 06.03.2003 tarihinde dilekçesinin reddinden sonra 28.06.2004 tarihli dilekçesi ile aynı istemlerde bulunması ve bu isteminin de reddi ile geçmiş olan dava açma süresinin ihya olmayacağı da açıktır.
Diğer yandan rütbe ve terfisi ile ilgili talepleri tam yargı davasının dışında değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülse dahi, bu konuda ki talebinin de Hv.K.K.lığının 06.03.2003 gün ve PER.4100-105-03/Per.D.43881 sayılı yazısı ile reddedilmiş bulunduğundan davacının bunun üzerine 1602 sayılı Askeri Yüksek idare Mahkemesi Kanununun 40 ncı maddesinin, dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren 60 gündür, hükmü uyarınca, 06.05.2003 tarihinde (yada dilekçe ve red kararının tebliğ tarihi belli olmadığından dilekçe tarihinden itibaren 60 gün bekleyip cevap verilmediğinde ikinci 60 gün içinde) dava açması gerekli iken bu süreyi de geçirdiği görülmektedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Davanın süre aşımı nedeniyle REDDİNE,
2- 1602 sayılı Kanunun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, ancak peşin yatırılan ilam harcından 10.100.000 TL. (On milyon yüz bin lira), esas dışı maktu ilam harcının düşülmesiyle artan 10.500.000 TL. (On milyon beş yüz bin lira)' nın 492 Sayılı Harçlar Kanunun 31 nci maddesi uyarınca istemi halinde davacıya iadesine,
26 Ekim 2004 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy