(926 S. K. m. 14, 15, 35, 109) (1632 S. K. m. 148) (4678 S. K. m. 13) (2709 S. K. m. 10) (4353 S. K. m. 19, 22) (4734 S. K. m. 22) (657 S. K. m. 36)
Davacı vekili, 02.09.2004 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesi ile 06.12.2004 tarihinde kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin 2003 eğitim-öğretim yılında 4 yıl süreli Anadolu Üniversitesi İktisat Fakültesi Kamu Yönetimi bölümünü kendi nam ve hesabına okuyarak tamamladığını, fakülteyi bitirdikten sonra subaylığa geçiş için başvuruda bulunduğunu, söz konusu başvurunun kabul edilerek, müvekkilinin subay adayı olarak eğitime alındığını, TSK Personel Kanunun 14 ve 15 nci maddelerine göre muvazzaf subay olmak için başvuran 4 yıl süreli fakülte mezunlarının yasadaki şartları taşımaları halinde sınavı kazandıkları tarihi takip eden 30 Ağustos tarihinde teğmenliğe nasbedilerek sınıf okulu eğitimini teğmen rütbesiyle takip etmekte ve ayrıca 4678 sayılı Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkındaki Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca sözleşmeli subay adaylarının ön eğitime alınarak bu eğitimi başarı ile bitirmeleri halinde teğmen rütbesine nasbedilecekleri belirtilmesine rağmen uygulamada eğitim öncesi teğmen rütbesine nasbedilmelerine karşın müvekkili gibi TSK Personel Kanunun 109 ncu maddesine göre muvazzaf subaylığa geçirilen astsubayların sınıf okulunu tamamladıktan sonra teğmen rütbesine nasp edilmelerinin anılan personel yönünden ek bir yükümlülük ve eşitlik ilkesine aykırı bir durum yarattığını belirterek, 926 sayılı Kanunun 109/d-3 fıkrasının bunlardan okul ve kurslardaki öğrenim ve eğitimi başarı ile bitirenler, bitirdikleri tarihten geçerli olarak teğmen naspedilirler şeklindeki hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, müvekkilinin 30.08.2004 tarihinde teğmenliğe nasp edilmeme işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden; 30.08.1995 tarihinde astsubaylığa nasbedilen davacının 2003 yılında 4 yıllık bir fakülteden mezun olduğu, 926 sayılı Kanunun 109 ncu maddesi kapsamında subaylık statüsüne geçmek için idareye yaptığı başvurunun kabulü üzerine 10.02.2004 tarihinde yazılı sınava, 11.02.2004 tarihinde mülakat sınavına tabi tutularak anılan sınavlardan başarılı olduğu ve 01.03.2004-29.08.2004 tarihleri arasında Subay Temel Askerlik - Subay Anlayışı Kazandırma eğitimine katıldığı,30.08.2004 tarihinde teğmenliğe nasbedilmeyen davacının 13.09.2004 tarihinde Subay Temel Kursuna tertip edildiği ve anılan kursun 26.08.2005 tarihinde sona ereceği görülmektedir.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Kanununun 109 ncu maddesi (Değişik:3.7.2003-4917/3 md.) Türk Silahlı Kuvvetlerinin ihtiyacı göz önüne alınarak her sene tespit edilecek kontenjan nispetinde emsali arasında temayüz etmiş en az dört yıl süreli fakülte veya yüksek okulları bitiren astsubaylar; bağlı olduğu kuvvet komutanlığının, Jandarma Genel Komutanlığının veya Sahil Güvenlik Komutanlığının teklifi üzerine kendi sınıflarında veya askeri hakim sınıfı hariç olmak üzere öğrenimlerinin ilgilendirdiği ihtiyaç duyulan sınıflarda aşağıdaki şartlarla teğmen nasbedilirler. -a) Subaylık için sınava müracaat tarihinde en az üstçavuş rütbesinde ve astsubay olarak altıncı hizmet yılını tamamlamış, dokuzuncu hizmet yılını bitirmemiş olmak. -b) Subaylık için sınava müracaat tarihinde astsubaylığa nasıp tarihinden itibaren almış olduğu mevcut sicil notlarının ortalaması, sicil tam notunun yüzde doksan ve daha yukarısı olmak. -c) Askeri disiplin, tutum ve davranışları, görevindeki başarısı, mesleki bilgi ve yetenekleri ile genel kültürü bakımından subaylığa layık bulunduğu sıralı sicil üstleri tarafından onanmış olmak. -d) Yapılacak seçme sınavlarında başarılı olmak ve seçilmelerini müteakip gönderilecekleri okul ve kurslarda başarı göstermek. Yapılacak seçme sınavlarında başarı gösterenlerin sıralaması, personelin sınav notu ile almış olduğu madalya, ödül, takdir, taltif ve cezalar da dikkate alınmak suretiyle yönetmelikle belirtilen esaslara göre yapılır. Bunlardan; okul ve kurslardaki öğrenim ve eğitimi başarı ile bitirenler, bitirdikleri tarihten geçerli olarak teğmen nasbedilirler. Söz konusu personelin okul ve kurslarda geçen süreleri, nasıp tarihine eklenerek, teğmenlik bekleme süresinden sayılır. Bu şekilde bulunacak nasıplarına göre terfi ve kademe ilerlemesine esas olacak nasıpları, nasıplarının götürüldüğü takvim yılının 30 Ağustos'udur. Ancak, nasıp düzeltilmesinden dolayı maaş, maaş farkı ödenmez ve diğer özlük hakları verilmez. Bu personel, astsubay iken bulundukları rütbe karşılığı derece ve kademelerine bir kademe ilave edilerek subay nasbedilir. Nasbedildikleri teğmen rütbesinin aylığından fazla derece ve kademe aylığı alanlar, daha önce emsal oldukları astsubayların derece, kademe ve yükselecekleri yeni derece ve kademe aylıklarına göre aylık almaya devam ederler. Ancak, yükselecekleri subaylık rütbe ve rütbe kıdemliliğindeki aylık derece ve kademeleri, emsali astsubayların aylık derece ve kademelerine eşit hale gelince, emsali subaylar hakkındaki aylık derece ve kademelerine tabi tutulurlar. Astsubaylıktan subay olan personele rütbe, rütbe normal bekleme süreleri, yaş hadleri de dahil diğer hususlar için muvazzaf subaylar hakkındaki hükümler uygulanır. Astsubaylıktan subaylığa geçmek için gerekli başvuru şartlarını haiz olup, Genelkurmay Başkanlığınca geçerli mazeret olarak değerlendirilen harekat görevleri nedeniyle başvuruda bulunamayan veya seçme sınavına katılamayan astsubayların hakları, sınava giremedikleri süre kadar uzatılır. Astsubaylıktan subay olmaya engel haller aşağıda belirtilmiş olup, bu fıkrada belirtilenler; cezaları ertelenmiş, para cezasına çevrilmiş, genel veya özel af kanunları kapsamına girmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkarılmış olsalar da subay olamazlar: -a) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikap, iftira rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayr tabii mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçlar ile kaçakçılık, resmi ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma suçlarından birisinden mahkûm olmak. -b) Firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat suçları ile 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 148 inci maddesinde belirtilen suçlardan birisinden mahkûm olmak. -c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere, (a) ve (b) bentlerinde sayılan suçların dışındaki suçlardan askeri ve adli mahkemeler, disiplin mahkemeleri veya disiplin amirlerince toplam olarak yirmibir gün ve daha fazla hapis veya oda hapsi cezası ile mahkûm olmak veya cezalandırılmak. Açığa alınmayı gerektiren veya yukarıdaki fıkranın (a) ve (b) bentlerinde sayılan suçlardan gözetim altına alınanlar ya da tutuklananlar yahut haklarında kamu davası açılanlar, bu durumlarının devamı süresince sınava alınmazlar. Bunlar hakkında soruşturma emri verilmemesi veya hazırlık soruşturması sonunda kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesi veya yargılama neticesine göre beraat etmeleri halinde, diğer şartları da haiz olmak kaydıyla sınava kabul edilirler. hükmünü içermektedir.
Yukarıda açıklaması yapılan 926 sayılı Kanunun 109 ncu maddesinin amir hükmü uyarınca, subaylık statüsüne geçiş için yapılan seçme sınavlarında başarılı olan astsubayların teğmenliğe nasıpları, tabi tutulacakları okul ve kurs öğrenim ve eğitimini başarı ile bitirdikleri tarihten geçerli olmak üzere mümkün olduğundan ve bu konuda davalı idarenin bağlı yetkisi bulunduğundan, davacının subay temel kursunu tamamlamadan teğmen nasbedilmemesi işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı vekilinin Anayasaya aykırılık iddialarının incelenmesine gelince; emsal olarak gösterilen subayların (TSK ve kendi adına fakülte ve yüksek okul bitirerek subay nasbedilenler ile sözleşmeli olarak nasbedilen subayların) temin kaynaklarının farklı oldukları açıktır. Ayrıca kendi adına fakülte ve yüksek okul bitirerek subay nasbedilenler ile sözleşmeli olarak nasbedilen subayların ilk kez TSKda istihdam edildikleri, davacının ise TSK içinde bir statüden başka bir statüye geçen durumunda olduğu görülmektedir. Dolayısıyla değişik ihtiyaç nedenleriyle farklı kaynaklardan subay temin şartları ve prosedüründe de farklılık olması doğal bir sonuç olmaktadır. Örneğin 4678 sayılı kanunun 13/b maddesinde askeri eğitim esnasında başarısız olan sözleşmeli subayların sözleşmelerinin feshedileceği belirtilmekte iken davacı konumundaki personel için statü dışına çıkarma gibi bir müeyyide getirilmemiş olup subaylığa nasıp için yapılacak seçme sınavlarında başarılı olmak ve seçilmelerini müteakip gönderilecekleri okul ve kurslarda başarı göstermek şartı getirilmiştir. Bu kurslara teğmen olarak başlayacak davacı konumundaki personelin başarısız olması halinde eski statülerine dönme gibi bir durumun, bir diğer ifade ile astsubaylıktan subaylığa nasbedilen bir personelin yeniden eski statüsü olan astsubaylığa döndürülmesi söz konusu olabilecektir ki mevcut mevzuat ve TSKda uygulanan terfi sistemi buna cevaz vermemektedir.
Bu nedenle dava dilekçesinde temas edilen eşitlik ilkesinin dava konusu bakımından uygulama alanı yoktur. Gerçekten, Anayasa Mahkemesinin istikrar kazanmış kararlarında da işaret edildiği üzere, Anayasanın 10 ncu maddesindeki herkes dil, din, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetmeksizin kanun önünde eşittir hükmünden amaç; her Türk vatandaşının yasalar önünde hukuki yönden eşit sayılmalarını sağlamaktadır. Maddedeki eşitliğin bir anlamı da, yasaların koyduğu kurallara uyarlık bakımından, kişisel nitelikleri ve durumları benzer olanlar arasında değişik uygulama yapılmamasıdır. Durumlarındaki değişikliğin doğurduğu zorunlulukların ve haklı nedenlerin bulunması durumunda farklı uygulamalara olanak veren bir ilkedir. Gerçekten de, durum ve konumlardaki farklılık, hukuki statülerdeki özellikler, birinci kişiler ya da topluluklar için değişik kurallar ve değişik uygulamaları haklı kılar. Ancak aynı durumda olanlar için ayrı düzenleme Anayasaya aykırılık oluşturabilecektir.
Açıklanan nedenlerle; 926 sayılı Kanunun 14 ncü ile 35/2-c maddesi uyarınca subay nasbedilenler ile 4678 sayılı Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun hükümleri uyarınca subay nasbedilenlere göre davacının hukuksal açıdan farklı durumda bulunması ve farklı durumda bulunanların durumlarındaki özellikler nedeniyle yasa koyucu tarafından değişik kurallara bağlı tutulmasının yasa önünde eşitlik ilkesine aykırılık yaratmadığı sonucuna varılması karşısında davacı vekilinin, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 109/d-3 fıkrasında bunlardan; okul ve kurslar dahi öğrenim ve eğitimi başarı ile bitirenler, bitirdikleri tarihten geçerli olmak üzere teğmen naspedilirler şeklindeki düzenlemenin Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğu iddiası ciddi bulunmayarak, iptal istemiyle Anayasa Mahkemesine götürülmesine gerek görülmemiştir.
Davalı idare davanın red kararı ile sonuçlanması halinde vekalet ücreti talebinde bulunmuştur. 4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi, Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun 22 nci maddesinde idari davalarda temsilin hangi usullerle yapılacağı, temsil ile kimlerin yetkili olduğu açıkça belirtilmiştir. İhtiyaç duyulan hallerde de, ilgili Bakanlığın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu kararıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesinin (h) bendi hükmüne göre de, Serbest avukatlardan veya avukatlık ortaklıklarından hizmet satın alınabilecektir.
Yukarıdaki mevzuatlar üzerinden yapılan değerlendirmeden yasa koyucunun 657 sayılı Yasaya tabi memur statüsündeki kimselerin avukat statüsü ile temsil ile ilgili olarak bir düzenlemeye gerek görmediği anlaşılmaktadır. Bu nedenle de yasada açıkça öngörülmeyen bir sonuca kıyas ya da benzetme yolu ile ulaşmak mümkün bulunmamaktadır.
Temsil selahiyetinin kullanılması tarzının düzenlendiği 4353 sayılı Yasanın 19 ncu maddesi son fıkrasında Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Umum Müdürlüğü teşkilat kadrolarına dahil olanlardan Devlet Dairelerini mercilerinde Avukat sıfatıyla temsil edenler hakkında Avukatlık Kanununun hükümleri dairesinde disiplin takibatı icrası, vazife gördükleri yerin barosuna aittir hükmü bulunmaktadır. 657 sayılı Yasaya tabi memurun ise özel Kanun olan 1136 sayılı Avukatlık Kanununa ve bütün hükümlerine tabi olması düşünülemez. Yasanın açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere dava ve icra işlemlerinde mahkemede temsil ile avukat sıfatıyla temsilin aynı olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında, idari davalarda, davalı idarenin Adli Müşavirlik kadrosunda, istihdam edilen memurların Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesine göre Avukatlık hizmetleri sınıfından olsa dahi, idareyi, mahkemelerde Avukat sıfatıyla temsil edemeyeceği ve bunun neticesi olarak davalı idare lehine dava sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mümkün olmadığı, bunun için ancak açık bir yasal düzenleme gerektiği kararına varılarak, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği kararına varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy