(3269 S. K. m. 5, 12) (2709 S. K. m. 125, 128, 129) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 13)
Davacı vekili 25 Ekim 2004 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına geçen dava dilekçesi ile 16 Şubat 2005 tarihinde kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin 06.09.2004 tarihinde uzman erbaş statüsünde Türk Silahlı Kuvvetlerinde göreve başladığını, görev başladığının ertesi günü 07.09.2004 tarihinde ve 15.09.2004 tarihinde olmak üzere iki kez statüye girişindeki standartlardan daha yüksek olan bedeni yeterlilik testlerine tabi tutulduğunu, yapılan testlerde başarısız olduğu kabul edilen müvekkilinin sözleşmesinin feshedilerek 17.09.2004 tarihinde ilişiğinin kesildiğini, Dağ ve Komando Okulu ve Eğitim Mrk. K.lığına katilisinin hemen ertesi günü ve 7 (Yedi) gün sonra yapılan bedeni yeterlilik testlerinin mevzuata uygun olmadığını, müvekkiline testler için ön hazırlık yapması açısından yeterli süre tanınmadığını tesis edilen işlemde kamu yarara bulunmadığını işlemin sebep ve amaç unsuru yönünden hukuka aykırı olduğunu belirterek, uzman erbaş sözleşmesinin feshi işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi, davalı idarenin savunması alındıktan sonra Dairemizin 18 Ocak 2005 gün ve Gensek No:2004/3141, Esas No:2004/1052 sayılı kararı ile kabul edilmiştir.
Davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılmasına ilişkin talebi ise 22 Mart 2005 gün ve aynı sayılı karar ile reddedilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; 28 Eylül 2003 tarihinde yapılan yazılı sınavda başarılı olan davacının 13 Ekim 2003 tarihinde yapılan Ön Sağlık Fiziki Kabiliyet Değerlendirme Testi ve Mülakat aşamalarını da geçtiği ve hakkında Ankara 600 Yataklı Mevki Asker Hastanesi Baştabipliğinin 17.12.2003 gün ve 9728 sayılı Sağlık Kurulu raporu ile Sağlam tanısıyla Komando Uzman Erbaş Adayı Olur, Paraşütle Atlar kararı verildiği, K.K.K.lığının 10.08.2004 gün ve PER:4031-381-04/Tay.D.Uzm.Erb.S.(1) sayılı yazısı ile Uzman Erbaş adayı olarak P.Uzm.Çvs sınıf ve rütbesiyle 10 (On) hafta süreli özel amaçlı Komando Eğitim kursunu görmek üzere Isparta-Eğirdir Dağ. Komd. Okl. ve Eğt.Mrk.K.lığı emrine katılmasının istendiği, adi geçen birliğe 06.09.2004 tarihinde katılan davacının aynı tarihte 2 (İki) yıl süreli sözleşme imzaladığı ve uzman erbaş statüsünde göreve baslayan davacının birliğe katılmasından bir gün sonra 07.09.2004 tarihinde Dağ. Komando Okl. ve Eğt. Mrk. K.lığı Ölçme ve Değerlendirme Esasları Yönergesi hükümleri uyarınca fiziki kabiliyet ve bedeni yeterlilik giriş testine tabi tütüldüğü, statüye alınmasında aranılan standartlardan farklı ve daha yüksek olan bu testte 34 (Otuz dört) puan alarak başarısız olduğu, daha sonra ayni yönerge hükümlerine göre davacının bir hafta sonra 15.09.2004 tarihinde İkinci teste tabi tutulduğu, bu test sonucunda da 39 (Otuz dokuz) puan alarak başarısız kabul edildiği ve bu nedenle 17.09.2004 tarihinde sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.
3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununun 489 KHK. ile değişik 5 nci maddesinde; Uzman erbaşlar 2 yıl süre ile sözleşme yaparak göreve baslarlar ve TC. Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Bunlardan, istihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşlar ile ilgili sağlık nitelikleri uygun olanların müteakip sözleşmeleri, 1 yıldan az 5 yıldan fazla olmamak şartıyla azami 45 yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilir hükmü bulunmaktadır.
Aynı Kanunun 10.02.2004 tarih ve 5085 sayılı Kanunun 7nci maddesiyle değişik 12nci maddesinde; Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır. Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınırlar. Görevde basarisiz olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilmeme halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir
hükmü yer almaktadır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununa dayanılarak çıkarılan Uzman Erbaş Yönetmeliğinin Görevde Başarısız Olma Kendilerinden İstifade Edilmeme Halleri ve Sözleşmenin Feshedilmesi Sebepleri başlıklı 13ncü maddesinde Uzman Erbaş Kanununun 12nci maddesindeki düzenleme konularına aynen değinilerek; intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin kesileceği, görevde başarısız olanlar ile kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiklerinin kesileceği, ayrıca uzman erbaşlardan göreve baslayanlardan, daha sonra bu Yönetmelikte belirtilen şartları sahip olmadığı anlaşılanlar hakkında fesih işlemi uygulanacağı gibi hususlar düzenleme altına alınmıştır.
Davacının uzman erbaş olarak statüye kabul edildikten hemen sonra ve bir hafta içinde yapılan bedeni yeterlilik testlerinde başarısız olması nedeniyle uzman erbaş sözleşmesinin fesih işleminin tesisinde davalı idare tarafından KKY 164-7 (A) Sınıf Okulları Yönergesi, KEY:187-1 EDOK.lığı Standardizasyon Ölçme ve Değerlendirme Yönergesi ve Dağ. Komd. Okl. ve Eğt. Mrk. K.lığı Ölçme ve Değerlendirme Yönergesi düzenlemelerine dayanıldığı belirtilmektedir.
Dava konusu uyuşmazlık, davacının 06.09.2004 tarihinde uzman erbaş statüsüne kabul edildikten sonra istihdam edildiği kadroya göre gönderildiği özel amaçlı Komando Kursu eğitiminde 07.09.2004 tarihinde yapılan Bedeni Yeterlilik Giriş Testi ve bir hafta sonra 15.09.2004 tarihinde yapılan aynı nitelikteki ikinci bedeni yeterlilik testinde başarısız kabul edilmesi sonucunda iki yıl süre ile imzalanan uzman erbaş sözleşmesinin feshi işleminden oluşmaktadır.
1982 Anayasasının 128 ve 129ncu maddelerindeki düzenleme ile Kamu görevlisi güvencesi ilkesi benimsenmiştir. Uzman Erbaş Statüsünde görev yapan TSK. Mensuplarının sözleşme feshi işlemi ile statüden çıkarılma nedenleri 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununda düzenleme altına alınmıştır.
3269 sayılı Kanunun 12nci maddesinde sözleşme fesih nedenleri idareyi bağlı yetki içine alacak şekilde sayma yoluyla (disiplin cezası aldığı tarihten geriye doğru son bir yıl içinde toplam otuz günden fazla hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası alanların sözleşmelerinin feshedilmesi gibi) belirtildiği gibi idareye takdir yetkisi tanıyan fesih nedenlerinin de belirtildiği görülmektedir. Kanuni düzenlemede Görevde başarışız olma intibak edememe ve kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanlar şeklindeki ifade tarzları ile idareye takdir yetkisi tanındığı anlaşılmaktadır.
3269 sayılı Kanunun 19ncu maddesinde ise; basarisiz olma ve kendilerinden istifade edilmeme halleri nin Yönetmelik ile tespit edileceği belirtilmiştir.
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13ncü maddesinde ise Kanuni terimlere yer verilerek ve başka herhangi bir ölçüt getirilmeden başarısız olanlar ile kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin kesileceği düzenleme altına alınmıştır. Başka bir anlatımla Kanuni düzenleme sonucu takdir yetkisinin sınırları Yönetmeliğe bırakılmış olmakla birlikte bu konuda somut ve ayrıntılı herhangi bir ölçütün ortaya konmadığı görülmektedir. Davalı idarenin kendisine tanınan takdir yetkisini somut olaylarda nasıl kullanacağı ve ölçütlerinin neler olduğu hususunu yönergeler vasıtasıyla düzenlediği görülmektedir. Öğretide adsiz düzenleyici işlemler kapsamında kabul edilen yönergeler idarenin takdir yetkisinin özelliğine göre ilan edilmiş ve objektifleştirilmiş görünümünden başka bir şey değildir. Ancak takdir yetkisinin, kamu görevlisinin güvencesi ilkesi çerçevesinde, Kanuni düzenlemeler ile getirilen ve ölçüt olarak kabul edilebilecek sınırlamalar ve esaslara göre kullanılıp kullanılmadığının ve gerçekten objektif sınırlar içinde kalınıp kalınmadığının irdelenmesi gerekmektedir.
Anayasanın 125nci maddesinde yer alan takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez şeklindeki anayasal düzenlemenin, yine Anayasada yer alan hukuk devleti ilkesi çerçevesinde takdir yetkisinin sinirsiz ve mutlak olduğu ve yargı denetimine tabi olmadığı şeklinde yorumlanması hukuken mümkün gözükmemektedir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki; kanun koyucu tarafından idareye, takdir yetkisi tanınması halinde, takdir yetkisinin kullanımında, dolayısıyla olsa bile bir takim ölçüt ve esaslar kanuni düzenlemede belirtilmiş ise idarenin takdir yetkisini kullanırken bu sınırlar içinde kalması ve hareket etmesi zorunluluğu kaçınılmazdır. Ayrıca idareye tanınan takdir yetkisi hiçbir zaman sınırsız ve mutlak değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile birey yararı arasında denge kurulması zorunluluğu bu yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir yetkisinin idarece takip edilen kamu yararı veya bu yarar kapsamandaki özel kurum yararı amacına uygun olarak kullanıldığı, keyfilikten, kişisel ve sübjektif değerlendirmelerden kaçınıldığı, objektif ve gerçek ölçütlere bağlı kalındığı sürece yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinden de kuşku yoktur.
Dava konusu uyuşmazlık kapsamında somut olay irdelendiğinde; davalı idarenin kanuni düzenleme ile davacıyı statüye aldığı ancak intibak dönemi içerisinde yapılan uygulamalardaki takdir yetkisini yönergeler ile kullandığı, bu bağlamda statüye girdikten bir gün ve bir hafta sonra yönergeler kapsamında getirdiği ölçütlerle statüye girişte aradığı standartlardan daha yüksek standartlarda yaptığı bedeni yeterlilik testleri sonucu davacıyı başarısız veya kendisinden istifade edilemeyecek kabul ederek sözleşme fesih işlemi tesis ettiği görülmektedir.
Uzman erbaş sözleşmesinin imzalanması ve ilgilinin statüye kabulünden sonra davacının bir takım yükümlülükler altına girmesi gibi davalı idarede kanuni düzenlemeler çerçevesinde bir takım yükümlülükler altına girmektedir. Davalı idarenin statüye kabul esnasında hizmetin yürütülmesi; etkinliğin korunması, kamu yararı ve birey yararı arasındaki dengenin korunması ve takip ettiği amaca uygun olarak bedeni yeterlilik açısından standart ve ölçütler belirlemesi kaçınılmazdır. Diğer yandan davalı idarenin takdir yetkisi içerisinde statüye kabul esnasında her zaman daha yüksek standart ve ölçütler belirlemesi de imkanı ve yetkisi dahilindedir. Ancak statüye kabulden sonra idarenin, hizmetin daha verimli ve daha etkin yürütülmesi; takip ettiği özel amaç kapsamında standart ve ölçütleri arttırması ve bu konudaki takdir yetkisini kullanması idarenin sözleşmenin imzalanmasından sonra altına girdiği yükümlülüklerle düşünülmek ve değerlendirilmek zorunluluğunu ortaya çıkarmaktadır. Davalı idare yönergeler (yönetmelik değil) vasıtasıyla somuta aktardığı takdir yetkisini kullanırken bu yükümlülüklerini ve kanunla çizilen çerçeveyi hiçbir zaman göz ardı edemez. Bu konuda keyfi ve sınırsız bir takdir yetkisini kullanması hukuken söz konusu değildir. Davalı idare hizmette verimliliğin artırılması ve daha etkin hale getirilmesini istiyorsa, davacıyı statüye kabul ettikten sonra ajanını en azından makul bir süre ile eğitmek ve yetiştirmek yükümlülüğü altına girmiş bulunmaktadır. Belli standartlar çerçevesinde (33 sınav, 35 mekik, 3000 m koşunun 14 dakika 30 saniyede koşulması gibi) 06.09.2004 tarihinde statüye kabul ettiği davacıyı, hemen arkasından ve makul bir süre eğitmeden 07.09.2004 ve 15.09.2004 tarihlerinde daha yüksek standartlara (40-45 sınav, 55-65 mekik gibi) tabi tutmasında takip edilen amaca uygun bir şekilde kamu yararı ve birey yararı arasındaki dengenin sağlandığını hukuken söylemek mümkün gözükmemektedir.
Yukarıda belirtildiği üzere davalı idare takdir yetkisini kullanırken ve somutlaştırırken kanuni düzenlemelerle dolaylı yoldan kendisine getirilen sınırlamaları da dikkate almak zorundadır. Nitekim, 3269 sayılı Kanunun 12nci maddesinde beş aylık intibak süresi üç ay ve daha uzun süreli bir kurs ve eğitimde başarısız olmak gibi kriterler getirmiştir. Kanun koyucunun amacı doğrultusunda, statüye alınan ilgilinin intibak edememe, başarısız ve istifade edilemeyecek personel olarak kabulü için belli bir süreç aranmaktadır. Davalı idarenin yönerge düzenlemesi ile somuta aktardığı statüye girdikten sonraki bir haftalık sürenin, (davacının takip ettiği özel amaçlı komando kursu on haftalık olsa bile) kamu yararı birey yararını dengeleyen makul bir süre olduğunu söylemek hukuken mümkün gözükmemektedir.
Sonuç olarak, 06.09.2004 tarihinde 2(iki) yıllık sözleşme imzalayarak statüye kabul edilen davacının atandığı kadro görevi ile ilgili olarak tabi tutulduğu 10 (on) haftalık komando eğitiminde bir hafta süre içerisinde yukarıda açıklandığı üzere eğitim/yetiştirme gibi yükümlülükleri yerine getirmeden statüye kabul şartlarından farklı ve daha yüksek standartlarda bedeni yeterlik testine alınıp, başarısız veya istifade edilemeyecek personel kabul edilmesine bağlı olarak sözleşmesinin feshedilmesi işleminin tesisinde kamu yararı ve birey yararı dengesinin korunamadığı, sebep ve amaç unsuru açısından hukuka aykırılık bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuka aykırı olarak tesis edilen uzman erbaş sözleşmesinin feshi işleminin İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde, davalı idarece tesis edilen Uzman Erbaş Sözleşmesinin feshi işleminde herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden, işlemin iptali şeklinde oluşan çoğunluk kararına katılamadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy