(3269 S. K. m. 1, 5, 12) (5434 S. K. Ek m. 18) (2709 S. K. m. 13, 18, 48) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 13)
Davacı 08.10.2004 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; Türk Silahlı Kuvvetleri emrinde 1986 yılından beri sözleşmeli uzman erbaş olarak görev yapmakta iken son olarak 5 yıllık sözleşme imzaladığını, ancak sözleşme süresinin bitimine 2.5 yıl kalmasına rağmen emekliliğe hak kazandığını, bu nedenle sözleşmesinin feshedilmesi için dilekçe yazdığını, 2.5 yıl daha çalışmak zorunda olduğuna dair kendisine cevap verildiğini, bu durumun Anayasanın zorla çalıştırma yasağına ve taraf olduğumuz hukuki sözleşmelere aykırı olduğunu, son sözleşmesini OHAL bölgesinde görevli iken ulaşım, rapor almada zorluklar gibi nedenlere istinaden idare tarafından yapılan öneri üzerine 5 yıllık olarak imzaladığını belirterek emekli hakkını kazanması nedeniyle uzman erbaşlık sözleşmesinin feshedilmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 1986 yılından itibaren 3269 Sayılı Kanuna tabi sözleşmeli uzman erbaş olarak görev yaptığı, son olarak 05.05.2002 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 12.02.2002 tarihinde 5 yıllık uzman erbaş taahhütnamesi imzaladığı ve sözleşmesinin 14.02.2002 tarihli onayla 5 yıl süreyle uzatıldığı, davacının Ankara Merkez Komutanlığı emrinde görev yapmakta iken müracaatı üzerine Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü tarafından verilen 30.06.2004 tarihli cevabi yazıda emeklilikte muteber hizmet ve yaşını tamamladığının bildirildiği, bunun üzerine davacının birliği komutanlığına uzman erbaş sözleşmesinin feshedilmesi için müracaat ettiği, Kara Kuvvetleri Komutanlığının 13.08.2004 tarihli yazısında davacının uzman erbaş sözleşme süresinin bitiminde terhis edilebileceğinin bildirildiği, davacının bu cevabi yazı üzerine uzman erbaş sözleşmesinin feshedilmemesi işleminin iptalini talep ettiği anlaşılmaktadır.
Davada uyuşmazlık noktasını sözleşme süresi henüz dolmamakla birlikte emeklilik hakkını kazanan davacının istemi üzerine sözleşmesi feshedilerek emekliliğe sevkinin mümkün olup olmadığı oluşturmaktadır. Çözüm için öncelikle davacının imzalayarak tabi olduğu uzman erbaş sözleşmesinin hukuksal mahiyetinin irdelenmesinde zaruret bulunmaktadır.
Öğretide kabul gördüğü üzere İdare tarafından yapılan sözleşmeler idari sözleşmeler ve özel hukuk sözleşmeleri olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Bir sözleşmenin idari sayılabilmesi için sözleşmenin konusunun kamu hizmeti ve kamu yararı olması; sözleşmenin bir tarafını oluşturan idarenin, öteki yana karşı kamu gücüne dayanan yetkilerini kullanabilmesi ve sözleşmenin kamu hizmetini yürütmeye yetecek bir süreyi kapsaması gerekmektedir.
Diğer yandan özel hukuk sözleşmeleri ile idari sözleşmeler, hukuksal temelleri ile oluşum aşamalarında da farklılık göstermektedir. Özel hukuk sözleşmelerinde, sözleşmenin oluşumu ve yürütülmesi aşamalarında kendini gösteren özellik, hukukça birbirine eşit iki iradenin sözleşmeyi yaratması biçimindedir. Buna karşılık idari sözleşmelerde, kamu yararını sağlamak zorunda olan idare, bu nedenle, kimi imtiyazlardan yararlanıp, sözleşmeye taraf olan özel kişiye göre üstün bir durum kazanmaktadır. Sözleşmeye dayanan işlemlerde kamu gücü kendini göstermektedir. Bu nedenle, burada hukukça birbirine eşit olmayan iradelerin uyuşması söz konusu olmaktadır.
Özel hukuk sözleşmelerinde, kanunlar çerçevesinde sözleşmenin amacını ve biçimini seçebilen bağımsız ve özgür iki irade olmasına karşın idari sözleşmelerde, idarenin iradesi hiçbir zaman tümüyle bağımsız ve özgür değildir. Kamu yararı düşüncesi idarenin irade bağımsızlığını, özel kişiler için söz konusu olmayacak kapsam ve genişlikle sınırlanmaktadır. Bu nedenle idari sözleşmelere ilişkin birçok kural, idarenin iradesini sınırlamak amacını gütmektedir.
Bu sözleşmelerin oluşum aşamalarında da farklılık bulunmaktadır. Sözleşme koşullarının hazırlanmasında, özel hukukta kural, sözleşmenin iki tarafının koşulları serbestçe tartışarak birlikte saptamaları olduğu halde idari sözleşmelerin koşulları, idare tarafından tümüyle tek yanlı olarak hazırlanır. Sözleşmeye taraf olmak isteyen özel kişinin bu koşulları idare ile tartışma olanağı yoktur. Bu kişiler koşulları ya tümüyle aynen kabul ederler ya da reddedebilirler. (İdare Hukuku, Prof.Dr.İsmet GİRİTLİ, Prof.Dr.Pertev BİLGEN, Prof.Dr.Tayfun AKGÜNER, D/R Yayınları, İstanbul 2001, sf.827-859) Davacı ile davalı idare arasında mevcut olan uzman erbaş sözleşmesi, 18.03.1986 tarih ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ile bu Kanuna dayanılarak çıkarılan Uzman Erbaş Yönetmeliği hükümleri uyarınca yapılmış bir sözleşmedir.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun fesih ve başarısızlık hallerini düzenleyen 12nci maddesinin (Değişik:10.2.2004-5085/7 md.) Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır.
Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar. Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.
Ayrıca;
a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların,
b) Verilen ceza, tecil edilse veya para cezasına çevrilse dahi;
1) Devletin şahsiyetine karşı islenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların,
2) Askerî Ceza Kanununun 148inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olanların,
c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanların,
ç) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların,
d) Disiplin mahkemeleri veya en az iki disiplin amirinden disiplin cezası aldığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde toplam otuz günden daha fazla hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası alanların,
e) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, ilgili yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığı tarafından uygun görülmeyenlerin,
f) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya Türk vatandaşlığından çıkartılanların, Sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.
Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silâhlı Kuvvetlerine alınmazlar. hükümlerinden de bu durum açıkça anlaşılmaktadır.
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13ncü maddesinde de benzer düzenlemeler yer almakta olup 12nci maddesinde de (Değişik:4.2.1994-21839) Uzman erbaşlar, sözleşme süresinin bitiminde terhis edilirler. Bunlardan sözleşmelerinin yenilenmesini isteyenlerin istekleri, müteakip sözleşme süreleri bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak kaydıyla aşağıdaki şartlar altında kabul edilir:
1) Taahhüt ettiği sürenin bitimine üç ay kala hizmet süresini uzatmak istediğine dair bir dilekçe ile müracaat etmiş olmak,
2) Almış oldukları son sicil notu, sicil tam notunun % 60 ve daha yukarısında olmak,
3) Fiilî kadroda münhal bulunmak,
4) İstihdam edildikleri/edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olmak, .... hükmü yer almaktadır.
Belirtilen Kanun ve Yönetmelik hükümleri ile idari sözleşmenin yukarıda belirtilen özellikleri yönünden incelendiğinde, uzman erbaş sözleşmelerinin birer idari sözleşme olduğu görülmektedir. Davacıda bu sözleşmeyi imzalamakla daha önce kanun ve yönetmelikle saptanmış olan bir hukuksal duruma girmiş bulunmaktadır.
Bu hukuksal durum davacının talebi yönünden incelendiğinde; sözleşmenin ancak davalı idare tarafından kanunda ve yönetmelikte belirtilen şartlar dahilinde sona erdirilebileceği, süresi yönünden devam eden sözleşmenin emeklilik ile sona ereceğine dair hüküm bulunmadığı görülmektedir.
Esasen 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 1nci maddesi incelendiğinde Kanunun amacının, Türk Silahlı Kuvvetlerinin erbaş kadrolarında devamlılık arz eden teknik ve kritik görevlerde, yetişmiş personel ihtiyacını karşılamak maksadıyla istihdam edilecek uzman onbaşı ve uzman çavuşların temini, hizmet şartları görev ve hakları, yükümlülükleri, astsubay sınıfına geçirilmeleri ile ilgili esas ve usulleri düzenlemek olduğu görülmektedir. Bu amaçla istihdam edilen uzman erbaşların statülerinde, sözleşmenin sona ermesi ve bununla bağlantılı olarak emeklilik bakımdan bazı kayıtlamalar getirilmesi zorunluluğu bulunmaktadır Zira bu hususta verilecek kayıtsız ve şartsız bir yetki bazen milli savunma hizmetlerinin inkıtaa uğramasına sebebiyet verebilecektir. Kaldı ki kamu görevlisinin ne gibi hallerde ve hangi şartlarda vazifesinden ayrılabileceğini tespit hususunda idareye takdir yetkisi tanımak gerektiği de idare hukukunda kabul edilegelen bir görüştür.
Türk Silahlı Kuvvetlerinin niteliği gereği, bünyesinde görev almak ve görevden ayrılmak gibi konuların diğer kamu kurumlarına nazaran değişik şartları içermesi de tabiidir. Türk Silahlı Kuvvetlerine girerek seçilen bu statüyü kabul eden kişilerin, bu statünün ilerde kendisine getireceği sorumlulukları da bilmek durumunda olması gerektiği konusunda da kuşku bulunmamaktadır.
Bu açıklamalar ışığında dava konusu işlem değerlendirildiğinde; uzman erbaşlarla devamlılık arz eden teknik ve kritik görevlerde istihdam amacıyla sözleşme yapıldığı, bunun neticesi olarak idarenin bu yöndeki personel ihtiyaç planlaması ile teminini, yapılan sözleşmeleri esas alarak yerine getirdiği gözönüne alındığında süresi sona ermeyen sözleşmesi nedeniyle davacının hak kazanmasına rağmen emekliliğe sevk edilmemesinde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Ayrıca davacı 1986 yılından itibaren uzman erbaş olarak görev yapmakta olup 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununa göre ne zaman emekli olabileceğini bilmesi gereken bir konumda bulunmaktadır. Nitekim uzman erbaş olarak göreve başlamadan önceki dönemde sigortalı olarak çalıştığı sürelerine ait hizmet birleştirilmesinin talebi üzerine 5434 sayılı Kanunun Ek-18nci maddesi uyarınca 25.06.2004 tarihinde yapıldığı, görülmektedir. 17.06.1949 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe giren 5434 sayılı Kanunun Ek-18nci maddesinin en son 08.07.1971 tarihinde 1425 sayılı Kanun ile değişikliğe uğradığı sabittir. Bu bakımdan davacının son sözleşmesini 5 yıllık bir dönem için imzaladıktan sonra emeklilik tarihini öngöremeyeceği bir şekilde değiştiren mevzuat değişikliğinin de bulunmadığı da anlaşılmaktadır. Davacının kendi emeklilik tarihinin tespiti yönünde gerekli özeni göstermeyerek imzaladığı sözleşmesinin bu nedene dayanılarak sona erdirilemeyeceği açıktır. Ayrıca uzman erbaş sözleşmesinin idari bir sözleşme olmasından kaynaklanan hukuksal sonuçları da bu sonucu zorunlu kılmaktadır.
Davacının Anayasaya aykırılık iddiasına gelince T.C. Anayasasının Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması başlıklı 13ncü maddesi; Temel hak hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve Türkiye Cumhuriyetinin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
Zorla Çalıştırma Yasağı başlıklı 18nci maddesi; Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır. Şekil ve şartları kanunla düzenlenmek üzere hükümsüzlük veya tutukluluk süreleri içindeki çalıştırmalar; olağanüstü hallerde vatandaşlardan istenecek hizmetler, ülke ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda öngörülen vatandaşlık ödevi niteliğindeki bedeni ve fikir çalışmaları, zorla çalıştırma sayılmaz..
Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti başlıklı 48nci maddesi; Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir. Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır. hükümlerine amir bulunmaktadır. Davacının Anayasanın 18nci maddesindeki Hiç kimse zorla çalıştırılamaz hükmünü ileri sürerken, 48nci maddede yer alan Herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir hükmünü dikkate almadığı görülmektedir.
Davacı, Anayasanın 48nci maddesinde yer alan, sosyal ve ekonomik hakkı uyarınca hür iradesi ile bir sözleşme yapmış bulunmaktadır. Dolayısıyla zorla çalıştırma yasağı kapsamına giren bir hali söz konusu değildir. Uzman Erbaş Kanununun 5nci maddesinde belirtilen ve sözleşmelerin bir yıldan az beş yıldan fazla olmamak üzere yapılacağı hükmünün de Anayasanın 13ncü maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi ile çelişir bir sürede olmadığı da açıkça görülmektedir. Bu nedenlerle davacının Anayasaya aykırılık iddiası ciddi bulunmamıştır.
Yukarıda belirtilen açıklamalar neticesinde, 1986 yılında statüye giren davacının 2007 yılında sona erecek sözleşme süresini tamamlamamış bulunması nedeniyle emeklilik isteminin kabul edilmemesine yönelik olarak tesis edilen işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla;
Yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy