(926 S. K. m. 94) (Astsubay Sicil Yönetmeliği m. 60, 61)
Davacı, 08 Kasım 2004 tarihinde Aydın İdare Mahkemesi kaydına, 18 Kasım 2004 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; Kütahya Hv. Rd. Mvz. K.lığı emrinde görev yapmakta iken 09 Eylül 2004 tarihinde disiplinsizlik nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiğini, görev süresi içinde disiplinsiz davranışı bulunmadığını, birkaç kez eşinin rahatsızlığı nedeniyle hastaneye gitmek ve sabaha kadar eşinin başında beklemek zorunda kaldığını, bu nedenle de mesaiye geç geldiğini, borçlarının bulunduğunu ancak borçlarını düzenli olarak ödediğini, bu borçlarının eşinin hayati önemdeki hastalığından kaynaklandığını ve temerrüt faizinden dolayı arttığını, bu nedenlerle hakkında tesisi edilen resen ayırma işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek yürütmenin durdurulmasını ve işlemin iptalini talep ve dava etmiştir.
Davacının, yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, AYİM 1nci Dairesinin 08 Şubat 2005 gün ve Gensek No:2004/3324, Esas No:2004/1164 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava ve özlük dosyalarındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde: 21.08.2000 tarihinde Astsb. Çvş. nasbedilen davacının, Eskişehir İcra Ceza Mahkemesinin 04.03.2003 tarih ve E:2002/10279, K:2003/1875 sayılı kararı ile 07.06.2002 tarihinde Mal Beyanında Bulunmamak suçunu işlediği sabit görülerek İİK.nun 337nci maddesi gereğince 10 gün hafif hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Eskişehir 1nci İcra Ceza Mahkemesinin 17.03.2004 tarih ve E:2003/8116, K:2004/1196 sayılı kararı ile davacının 15.09.2003 tarihinde Mal Beyanında Bulunmamak suçunu işlediği sabit görülerek İİK.nun 337nci maddesi gereğince 10 gün hafif hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Ankara 5nci Sulh Ceza Mahkemesinin 03.07.2003 gün ve E:2003/733, K:2003/758 sayı ile davacının 07.05.2000 tarihinde eşini dövmek suretiyle Müessir Fiil suçunu işlediği sabit görülerek TCK 456/4, 457/1 maddeleri gereğince 462.377.000. TLsi ağır para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve davacının söz konusu ağır para cezasını ödememesi nedeniyle ağır para cezasının hapis cezasına çevrildiği ve 10 gün hapis cezası olarak 22.04.2004-02.05.2004 tarihleri arasında infaz edildiği, davacının sivil şahıslara olan 1.042.280.000. TL borcundan dolayı Kütahya 2nci İcra Müdürlüğünün 2004/1234 sayılı icra dosyasından, 990.100.000. TL borcundan dolayı Aydın 1nci İcra Müdürlüğünün 2004/121 E sayılı dosyasından, 831.720.000 TL borcundan dolayı Kütahya 1nci İcra Müdürlüğünün 2003/3748 E. sayılı icra dosyasından, 1.857.300.000. TL borcundan dolayı Eskişehir 5nci İcra Müdürlüğünün 2003/6921 E. Sayılı dosyasından, 346.000.000.000. TL borcundan dolayı 1nci İcra Müdürlüğünün 2003/4460 E. sayılı icra dosyasından, 194.000.000.000. TL borcundan dolayı Kütahya 1nci İcra Müdürlüğünün 2003/279 E. sayılı dosyasından, 250.940.000. TL borcundan dolayı Kütahya 3ncü İcra Müdürlüğünün 2002/4142 E. sayılı dosyasından hakkında icra takipleri yapıldığı, Türk Vakıflar Bankasına olan 2.607.922.000. TL borcundan dolayı Eskişehir 2nci İcra Müdürlüğünün 2001/11298 E. sayılı icra dosyasından, yine aynı bankaya olan 2.245.400.000. TL borcundan dolayı hakkında Eskişehir 5nci İcra Müdürlüğünün 2002/4717 E. sahili dosyasından, Pamukbank T.A.S. Olan 776.630.000. TL borcundan dolayı Eskişehir 5nci İcra Müdürlüğünün 2001/3840 E. sayılı dosyasından, Yapı ve Kredi Bankası A.Ş. Olan 6.107.000.000. TL borcundan dolayı Eskişehir 5nci İcra Müdürlüğünün 2002/903 E. sayılı dosyasından, Pamukbank A.S. Olan 4.158.575.000. TL borcundan dolayı Kütahya 2nci İcra Müdürlüğünün 2001/665 Tal. sayılı dosyasından hakkında icra takipleri yapıldığı, 25.06.2004 tarihinde aşırı borçlanması nedeniyle 5 gün oda hapsi, mesaiye mazeretsiz geç gelmesi nedeniyle 11.05.2004 tarihinde 5 gün göz hapsi, aşırı borçlanması nedeniyle 09.03.2004 tarihinde 5 gün göz hapsi, özel yaşantısına özen göstermemesi ve aşırı borçlanma nedeniyle 30.12.2003 tarihinde 3 gün göz hapsi, mazeretsiz olarak mesaiye geç gelmesi nedeniyle 01.05.2002 tarihinde 5 gün oda hapsi cezasıyla cezalandırıldığı, aşırı borçlanması nedeniyle 27.07.2001 tarihinde yazılı olarak uyarıldığı, sosyal yaşantısını gerektiği gibi düzenleyememesi ve aşırı miktarda borçlanması nedeniyle 31.05.2001 tarihinde uyarı cezası ile cezalandırıldığı, 30.06.2004 tarihinde sıralı sicil üstlerince Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60inci maddesi (a), (b) ve (d) bentleri uyarınca disiplin bozucu hareketlerde bulunması, hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi ve aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması nedeniyle Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir sicilinin düzenlendiği, gerekli prosedüre uyularak alınan resen ayırma kararının 06.09.2004 tarihinde MSB. tarafından onaylanarak ayırma işleminin tesis edildiği ve davacının yasal süre içinde dava açtığı anlaşılmıştır.
Davacının sicil safahatı incelendiğinde; 2001 yılından itibaren hakkında sicil düzenlenmeye başlanan davacının 2001, 2002 ve 2003 yıllarını kapsayan sicil safahatı boyunca sicil tam notunun %90nin üzerinde sicil notu ile takdir edildiği ancak 2004 yılı sicil belgesinde müstakil görev yapamaz; şahsi çıkarlarına düşkünlüğü takip ve kontrol edilmelidir; dürüstlüğü ve güvenilirliği takip ve kontrol edilmelidir seklinde olumsuz kanaatler belirtildiği görülmektedir.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 94ncü maddesinin Disiplinsizlik veya Ahlaki Durum Sebebiyle Ayırma başlıklı (b) bendinde; Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmü düzenlenmiştir. 926 Sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60nci maddesinde: Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik ve ahlaki durumları gereği Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır: a) Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması -b) Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi
-d) Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde yasanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarini zedeleyecek şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline getirmesi düzenlemesi yer almaktadır. Aynı yönetmeliğin 61nci maddesinde ise disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin düzenlenme ve uygulanacak usuller ile ayırma işleminin iki şekilde yapılabileceği ayrıntılı bir şekilde hüküm altına alınmıştır.
Kamu hizmetinin sağlıklı bir şekilde yürütülmesi için araç olan idarenin bu hizmeti iyi yürütmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle idarenin kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını statüye alırken birtakım özelliklere sahip olmasını araması ne kadar doğal ise statüye aldıktan sonra ajanlarını verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkanı kalmamış, aksine idarenin mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zarar veren ajanlarını bünye dışına çıkarması da o kadar doğaldır. İşte, bu bağlamda idareye Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma yetkisi tanınmıştır.
Yukarıda belirtilen hükümler ve açıklananlar çerçevesinde, davacının somut durumu incelendiğinde; davacının dört yıllık meslek safahatı boyunca mazeretsiz olarak mesaiye geç gelme nedeniyle iki kez ayrı ayrı 5 (beş) gün oda ve göz hapsi cezası ve aşırı borçlanma nedeniyle 29 Haziran 2004 tarihinde 5 gün Oda Hapsi; 09 Mart 2004 tarihinde 5 gün Oda Hapsi; 30 Aralık 2003 tarihinde 3 gün Göz Hapsi; 27 Temmuz 2001 tarihinde ikaz ve 31 Mayıs 2001 tarihinde uyarı disiplin cezaları ile cezalandırıldığı, Ankara 5nci Sulh Ceza Mahkemesinin 03 Temmuz 2003 gün ve 2003/733-758 E.K. sayılı ceza kararnamesi ile eşine karşı işlediği müessir fiil suçundan dolayı 462.377.000. TL Ağır Para Cezası ile cezalandırıldığı, anılan para cezasının infaz edilmemesi üzerine 20 (yirmi) gün Hapis cezasına çevrildiği ve bu şekilde infaz edildiği, iki kez mal beyanında bulunmamak nedeniyle ayrı ayrı 10 (on) gün hafif hapis cezası ile cezalandırıldığı, aşırı borçlanması nedeniyle 2001 ve 2004 yılları arasında beş kez ikaz edilmesine rağmen düzelme görülmediği hususu göz önüne alındığında, davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarinin zedeleyecek şekilde kamu hizmetine yabancılaştığı ve artık hizmeti devam ettiremeyecek hale geldiği değerlendirildiğinden tesis edilen resen ayırma işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer yandan davacı, borçlanmalarının eşinin Hemalitik Anemi hastalığı nedeniyle ortaya çıktığını ve temerrüt faizi nedeniyle arttığını ileri sürmüş ise de; davacının, eşinin Asker Hastanesine sevki durumunda yol masrafları dahil tüm sağlık giderlerinin devlet tarafından karşılanması imkanına sahip olması ve temerrüt faizlerinin yüksek olmakla birlikte 2001 yılından itibaren borçlanan ve bu durumunu tüm ikazlara rağmen düzeltmeyen davacının borçlanmayı alışkanlık haline getirdiğinin değerlendirilmesi karşısında bu yöndeki itirazlarına itibar edilmemiştir.
Davalı idare, davanın red kararı ile sonuçlanması halinde idare lehine vekalet ücreti talebinde bulunmuş ise de; idari davalarda, davalı idarenin Baş Hukuk Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanlığı kadrosunda istihdam edilen memurları Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesine göre Avukatlık hizmetleri sınıfından olsalar dahi, idareyi, mahkemelerde Avukat sıfatıyla temsil edemeyecekleri, dolayısıyla davalı idare lehine dava sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mümkün olmadığı, bunun için açık bir yasal düzenleme gerektiği değerlendirilerek, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği kararına varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Hukuki dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının dört yıllık meslek safahatı boyunca, sadece mesaiye geç gelmek nedeniyle 01 Mayıs 2002 tarihinde 5 gün Oda Hapsi ve 11 Mayıs 2004 tarihinde 5 gün Göz Hapsi cezası ile cezalandırıldığı ayrıca, Ankara 5nci Sulh Ceza Mahkemesinin karara ile müessir fiil suçundan dolayı 20 (yirmi) gün Hapis cezası ile cezalandırıldığı görülmektedir. Davacının toplam 8 gün Göz Hapsi ve 5 gün Oda Hapsi ile ikaz ve uyarı disiplin cezalarının nedeni aşırı borçlanmaya dayanmaktadır. Davacı hakkında 2001 yılından itibaren düzenlenen ve takdir edilen tüm sicil notları sicil tam notunun %90ının üzerindedir. Ayrıca hakkında belirtilen tüm olumsuz kanaatler, ayırma işlemi tesis edilen 2004 yılı sicil dönemine aittir. Bu bağlamda davacı hakkında tesis edilen ayırma işleminin tek hukuki sebebinin aşırı borçlanma olduğunu değerlendirmekteyim. Davacının almış olduğu beş adet disiplin cezasının ve iki kez mal beyanında bulunmamak sonucu aldığı toplam 20 gün hafif hapis cezasının bu çerçevede irdelenmesi gerekmektedir.
Dairemizin 28 Haziran 2005 gün ve Gensek No:2004/3324, Esas No:2004/1164 sayılı ara kararı ile davacının borçlanmış olduğu üç ayrı bankadan, kredi borçları ve isletilen temerrüt faizleri sorulmuştur. Alınan cevabı yazılarda, davacının çekmiş olduğu kredi borçlarına %375lere varan temerrüt faizi işletildiği görülmektedir. Çekilen kredi borcu itibariyle davacının ödeme imkan içinde kalan borçların yürütülen çok yüksek temerrüt faizi nedeniyle aşırı miktarları bulduğu anlaşılmakla, 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair 4822 Sayılı geçici 1nci madde kapsamında %50 faiz üzerinde 12 (on iki) eşit taksit ile borçlarını ödeme çabası içine giren davacının bu imkanı da davalı idarenin resen ayırma işlemi tesis etmesiyle elinden alınmıştır.
Bu açıklamalar çerçevesinde; davacı hakkında tesis edilen resen ayırma işleminin hukuki sebebinin aşırı borçlanmaya dayandırıldığı, anılan borçlanmanın davacının kredi borçlarına uygulanan yüksek temerrüt faizleri sonucu ortaya çıktığı ve davacının Subay Sicil Yönetmeliğinin 60/c maddesinde belirtilen zorunluluk hallerine benzer bir zorunluluk haliyle karşı karşıya kaldığı, dava konusu işlemin sebep ve amaç unsuru açısından hukuka aykırı olduğu ve iptaline karar verilmesi kanaatinde olduğumdan aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy