(926 S. K. m. 68, 79, Ek Geç. m. 63) (3466 S. K. m. 18)
Davacı 02.07.2003 tarihinde kayda giren dava dilekçesinde özetle; 1995 yılında Balıkesir Üniversitesi Balıkesir Meslek Yüksek Okulundan mezun olarak iki yıllık ön lisans diploması aldığını 1996 yılında Uzman J.Çvş. olarak göreve katıldığını, 1998 yılında astsubaylık sınavını kazanarak 1999 yılında astsubay Çvş. nasbedildiğini, intibakının yapıldığını ancak iki yıllık yüksek okul mezunu olması nedeniyle eksik rütbe bekleme süresinden yararlanmak için yaptığı başvuruya olumsuz cevap verildiğini bu işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinde; davacının, 1994-1995 Eğitim-Öğretim yılında Balıkesir Üniversitesi Balıkesir Meslek Yüksek Okulundan mezun olarak iki yıllık ön lisans diploması aldığı, 1996 yılında Uzman J.Çvş. statüsüne girdiği, bilahare sınavı kazanması ve bir yıllık sınıf okulu eğitimini tamamlaması neticesinde 30 Ağustos 1999 tarihinde astsubay çavuşluğa nasbedildiği, uzman jandarmalıkta geçen süresinin kıdeminden sayılarak astsubay çavuşluğa nasıp tarihinin 30 Ağustos 1996 tarihine götürüldüğü, davacının, iki yıllık yüksekokul mezunu olması nedeniyle nasbının geriye götürülmesi şeklindeki talebinin idare tarafından reddedildiği, sonuç olarak; yüksek öğrenim süresinin rütbe bekleme süresinden düşürülmemesi işleminin iptalinin talep edildiği anlaşılmıştır.
05 Kasım 2002 tarihinde mezun olduğu Meslek Yüksek Okulu diplomasını ekleyerek nasbının düzeltilmesi için müracaatta bulunan buna idarece red cevabı verilmesi üzerine 06.01.2003 tarihinde Şavşat Asliye Hukuk Mahkemesine dava dilekçesini veren davacının durumu doğal olarak 06.06.2003 ve 25130 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 4861 sayılı (TSK. Per. K., Uz. Erb. K., GATA K., T.C. Em. San. K., TSK. İç Hiz. K. ve Askerlik Kanununun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun) yasa yürürlüğe girmeden önceki mevzuata göre incelenmiştir.
Astsubay kaynağını belirleyen 926 sayılı TSK. Personel kanunun 499 sayılı KHK. nin 11 nci maddesi ile değişik 68 nci maddesinin (a) bendi 2 nci fıkrasında Yukarıda belirtilen kaynak, kuvvetlerin muvazzaf astsubay ihtiyacını karşılamadığı takdirde, Genelkurmay Başkanlığınca tespit edilecek fakülte, yüksekokulları ile en az lise veya dengi okulları kendi nam ve hesabına okuyarak bitirmiş olanlardan veya aynı öğrenimi görmüş olup da askerlik görevine başlamış erbaş ve erlerden istekli olmak ve 24 yaşından büyük olmamak şartıyla astsubay sınıf okullarında en az bir öğrenim yılı öğrenim ve eğitimi başarıyla bitirenlerden tamamlanır. Bunlardan astsubay nasbedilenlerin askerlik hizmetinde geçen süreleri kıdemlerinden sayılır ve nasıpları buna göre düzeltilir ...... denmiştir.
Bu yeni kaynağın uygulamaya geçişi ile liseyi aynı tarihte bitirenlerden, doğrudan astsubay nasbedilenler ile fakülte veya yüksek okul mezuniyetinden sonra astsubay nasbedilenler arasındaki nasıp tarihi farkından doğan kıdem eşitsizliğinin dengelenmesi zorunluluğu, rütbe bekleme sürelerini belirleyen madde de yeniden düzenleme yapılması sonucunu doğurmuş ve 926 sayılı kanunun en az bekleme süreleri başlıklı (Astsubaylar için) 79 ncu maddesine aynı KHK.nin 12 nci maddesi ile aşağıdaki fıkra eklenmiştir. Genelkurmay başkanlığınca tespit edilecek fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokullarını bitirdikten sonra muvazzaf astsubay olmak için başvuranlardan; astsubay sınıf okullarında en az bir öğretim yılı öğrenim ve eğitimi başarıyla bitirip astsubay nasbedilenlerin, astsubay sınıf okulundan fazla olarak geçen fakülte, yüksekokul veya meslek yüksek okullarındaki öğrenim süreleri (hazırlık sınıfı ve sınıfta kalmaları hariç) rütbe bekleme sürelerinden düşülür. Bunların hangi rütbelerde ne kadar eksik bekletilecekleri yönetmelikte gösterilir. denmiştir.
Bu değişiklik yapılmadan önce Fakülte-Yüksek okul kaynaklı olduğu halde mevzuat gereği orta öğrenimi esas alınarak astsubay nasbedilenler ile ilgili ve geriye yürür biçimde uygulama olanağı veren 926 sayılı kanunun ek-geçici 63 ncü maddesinde Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girmesinden önce astsubay sınıf okulundan fazla süreli fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokullarını bitirerek astsubay nasbedilenlerin, hazırlık sınıfı ve sınıfta kalma süreleri hariç, sınıf okulundan fazla olarak okudukları eğitim süresi 3 yıla kadar (3 yıl dahil) rütbe bekleme sürelerinden düşülür. Bunların hangi rütbelerde ne kadar eksik bekletilecekleri yönetmelikte gösterilir. denmiştir. Yollama yapılan Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 04.05.1994 tarihli Resmi Gazete de yayınlanan Ek-Geçici mad. 4de 499 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği 02 Eylül 1993 tarihinden önce astsubay sınıf okulundan fazla süreli fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokullarını bitirerek astsubay nasbedilenlerin, hazırlık sınıfı ve sınıfta kalma süreleri hariç olmak üzere, sınıf okulundan fazla olarak okudukları eğitim süresi 3 yıla kadar (3 yıl dahil) rütbe bekleme sürelerinden düşülür.
Bunların fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokullarındaki eğitim süreleri;
a) 1 yıl olanların (bulundukları) rütbedeki bekleme süreleri 1 yıl,
b) 2 yıl olanların (bulundukları) rütbedeki bekleme süreleri 2 yıl,
c) 3 yıl olanların (bulundukları) rütbedeki bekleme süreleri 2 yıl, bir sonraki rütbede bekleme süreleri 1 yıl,
Eksik bekletmeden dolayı terfi ye hak kazanacakların terfileri 2 Eylül 1993 tarihinden geçerli olmak üzere yapılır ve nasıpları buna göre düzeltilir. Ancak yapılan nasıp düzeltmesinden dolayı, maaş, maaş farkı ve diğer özlük hakları ödenmez. denmiştir.
Görüldüğü üzere bu hükümlerin tamamında fakülte ve yüksek okul kaynaklı olarak Astsubay nasbedilen veya orta öğrenimli olarak astsubay nasbedildiği sırada fakülte veya yüksek okulu bitirmiş olanların durumu düzenlenmekte ve astsubay sınıf okullarından fazla olarak okudukları eğitim sürelerinin bekleme sürelerinden düşüleceği öngörülmektedir
Erbaş iken astsubaylığa geçirilenler için, askerlik hizmetinde geçen sürelerinin kıdemlerinden sayılıp, nasıplarının buna göre düzeltilmesi ayrıca kabul edilmiştir. 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun Astsubaylığa geçirilme başlıklı 18 nci maddesinde de uzman j. çavuşluktan, 926 sayılı TSK. Personel Kanunu ile TSK. sınıf okulları yönetmeliği hükümleri uyarınca astsubaylığa geçirilenlerin askerlik hizmetinde ve uzman jandarma çavuşlukta geçen sürelerinin kıdemlerinden sayılacağı ve kıdemlerinin buna göre düzeltileceği ayrıca hükme bağlanmıştır.(Halbuki 4861 sayılı yasa ile uzman jandarmalıkta geçen hizmet sürelerinin astsubay rütbe bekleme süresinden sayılmayacağı hüküm altına alınmıştır.) Bu düzenleme, Genelkurmay başkanlığınca tespit edilecek fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokullarını bitirdikten sonra muvazzaf astsubay olmak için başvuran; astsubay sınıf okullarında en az bir öğretim yılı öğrenim ve eğitimi başarıyla bitirip astsubay nasbedilen, astsubay sınıf okulundan fazla olarak geçen fakülte, yüksekokul veya meslek yüksek okullarındaki öğrenim süresinin (hazırlık sınıfı ve sınıfta kalmaları hariç) rütbe bekleme süresinden düşülmesine engel olucu mahiyette değildir. Aksi halde davacının durumunda olduğu gibi uzman j. çavuş olmadan önce üst öğrenim yapmış olanların, orta öğrenimi birlikte tamamladığı emsallerinden öğrenimleri yüzünden ve bu öğrenim süresi kadar geri kalmaları sonucunu doğurur. Burada önemli olan husus istifade edecek personelin bitirdiği okulun Genelkurmay Başkanlığınca tespit edilmiş okullardan olup olmadığıdır. Zira hizmetin gereklerine uygun nitelikte elemanların seçilip alınabilmesi amacıyla Genelkurmay Başkanlığınca tespit edilecek fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarını bitirme şartı aranmıştır. Aksi halde yapılan fazla öğrenimin hizmete yansıması ve idarenin bu nedenle bir yararının olması düşünülemez. Hizmete yansımayan bu öğrenim nedeniyle personelin rütbe ve kıdem bakımından uğradığı gecikmenin idare tarafından karşılanması da söz konusu olamaz. Dava konusu olayda idare bu konuda bir itirazda bulunmadığına göre davacının bitirdiği okulun Genelkurmay Başkanlığınca tespit edilen okullardan olduğu anlaşılmaktadır.
Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere;
1) Davanın kabulü ile davacının astsubay olmadan önce bitirmiş olduğu meslek yüksek okulunun öğrenim süresinin rütbe bekleme süresinden sayılmamasına ilişkin İŞLEMİN İPTALİNE,
24 Şubat 2004 tarihinde Üye Top. Kur. Alb. Refik KUNT ile Üye Hv. Kur. Alb. O. Güngör KARAKUZUnun Karşıoyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Erbaş iken astsubaylığa geçirilenler için, yalnızca askerlik hizmetinde geçen sürelerinin kıdemlerinden sayılıp, nasıplarının buna göre düzeltilmesi esası kabul edilmiş, ancak erbaş iken yüksek öğrenim yapmış olmaları ayrıca dikkate alınmamıştır. Keza 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun Astsubaylığa geçirilme başlıklı 18nci maddesinde de uzman j. çavuşluktan, 926 sayılı TSK. Personel Kanunu ile TSK. sınıf okulları yönetmeliği hükümleri uyarınca astsubaylığa geçirilenlerin askerlik hizmetinde ve uzman jandarma çavuşlukta geçen sürelerinin kıdemlerinden sayılacağı ve kıdemlerinin buna göre düzeltileceği, ayrıca hükme bağlanmış, ancak yüksek öğrenim yapmış iseler bu nedenle bekleme sürelerini, kanunda öngörülenden farklı olarak saptanmasına ilişkin farklı bir düzenleme getirilmemiştir. Dairemizin benzer davalar münasebetiyle tesis ettiği kararlar da aynı doğrultuda olup (AYİM.1.D. nin 26 Mart 1996 tarih ve E.1996/189, K.1996/249 sayılı Kararı, 21 Eylül 1999 tarih ve E.1998/797, K.1999/825 sayılı Kararı ile 22 Mayıs 2001 tarih ve E. 2000/1224, K.2001/672) davalı idarece tesis edilen işlem hukuka uyarlı bulunmaktadır. Davanın Reddine karar verilmesi gerekirken, aksine gerçekleşen sayın çoğunluk kararına iştirak etmedik. 24.02.2004 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy