(2709 S. K. m. 124, 128) (1602 S. K. m. 40, 71) (765 S. K. m. 456) (3269 S. K. m. 10, 12, 16) (492 S. K. m. 13) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 13)
DAVANIN KONUSU: 1- Uzman erbaş sözleşmesinin feshi işleminin iptali istemi.
2- Özlük haklarının iadesi istemi.
SAVUNMANIN ÖZÜ: Davalı idare savunmasında özetle; işlemin hukuka uygun olduğunu belirterek yürütmenin durdurulması istemi ile iptal isteminin reddini talep etmiştir.
BAŞSAVCILIĞIN DÜŞÜNCESİ: Davacı hakkında verilen asta müessir fiil suçundan verilen mahkumiyet kararı neticesinde sözleşmesinin feshedilmesi işleminin kamu yararına aykırı ve sebep sonuç ilişkisi açısından son derece orantısız olup davacı aleyhine ağır sonuç doğurduğu belirtilerek maksat yönünden hukuka aykırı işlemin iptaline karar verilmesinin gerektiği yönünde düşünce bildirilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesince Raportör Hak. Bnb. Mehmet GÜLEÇ'in açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili 23.01.2004 tarihinde İzmir Bölge İdare Mahkemesine verilip, 29.01.2004 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dilekçesinde özetle; müvekkilinin asta müessir fiil suçundan mahkum olması nedeniyle sözleşmesinin feshedildiğini, işlenin hukuka aykırı olduğunu belirterek yürütülmesinin durdurulması ve iptali ile özlük haklarının ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı Vekilinin Yürütmenin Durdurulmasına ilişkin talebi Dairemizin 17.02.2004 tarih ve 2004/255 Esas Nolu kararı üs kabul edilmiştir.
Davalı İdarenin Yürütmeyi Durdurma Kararının Kaldırılmasına ilişkin talebi Dairemizin 13.04.2004 tarih ve 2004/266 Esas No'lu karan ile reddedilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinde; 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununa tabi olarak görev yapan davacı hakkında Asta Müessir Fiil suçundan İzmir Hava Eğitim K.lığı Askeri Mahkemesinin 09.04.2003 tarih ve E.2003/70-131 esas ve karar sayılı hükmü ile sonuç olarak 118.625.000 TL. ağır para cezası ile mahkumiyetine karar verildiği, işbu kararın Askeri Yargıtay 1 nci Dairesinin 05.11.2003 tarih ve 2003/928-927 esas ve karar sayılı ilamı ile onanmasını müteakip Asta müessir fiil suçundan mahkumiyeti nedeniyle 12 Ocak 2004 tarihinde, uzman erbaş yönetmeliğinin 13 ncü madde 3 ncü fıkra 3 numaralı bendi uyarınca sözleşmesinin feshedildiği ve 15 Ocak 2004 tarihinde ilişiğinin kesildiği yürütmenin durdurulması kararı uyarınca 08.04.2004 tarihinde yeniden göreve başlatıldığı görülmektedir.
Anayasamızın, Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler ara başlığı içinde yer alan 128 nci maddesinde Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. MEMURLARIN ve DİĞER KAMU GÖREVLİLERİN NİTELİKLERİ, ATANMALARI, GÖREV ve YETKİLERİ, HAKLARI ve YÜKÜMLÜLÜKLERİ, AYLIK ve ÖDENEKLERİ ve DİĞER ÖZLÜK İŞLERİ KANUNLA DÜZENLENİR. Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir. hükmüne yer verilmiştir. Maddenin ikinci fıkrasını oluşturan ve kanunilik güvencesi olarak tanımlanan korumanın tüm kamu görevlilerini kapsayacak şeklide geniş anlamlı olduğu ve herhangi bir kesimi dışlamadığı açıktır.
Her ne kadar hizmet sektörlerinin özellikleri dikkate alınarak kamu görevlilerinin bir bölümü için farklı statü belirlenmesi mümkün ve gerekli ise de bu yapısal farklılık ve değişik statü, anayasada öngörülen kanunilik güvencesinden tümü ile yoksun bırakılmayı haklı kılmaz.
3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanunu, işlem tarihindeki haliyle, sözleşmenin feshi nedenlerini ağlık, (md.10), intibaksızlık, görevde başarısızlık, kendilerinden istifade edilememe (md.12) disiplinsizlik ve ahlaki nedenlerle sonradan Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun görülmeme halleri (md.16) ile sınırlı tutmuş olup asta müessir fiil suçundan mahkum olan davacı hakkında tesis edilen sözleşme feshi işlemi, uzman erbaş yönetmeliğinin 13 ncü madde, 9 fıkra 3 ncü bendinin Taksirli suçlar hariç olmak üzere, affa veya zamanaşımına uğramış yahut para cezasına çevrilmiş veya ertelenmiş ve adli sicilden çıkarılmış olsa dahi bir cürümden hükümlü bulunanların.....sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişikleri kesilir hükmüne dayanmaktadır. 3269 Sayılı Kanunun 12 nci maddesinin 4 ncü fıkrasının b/2 nolu bendine, 10.2.2004 tarih ve 5085 Sayılı Kanunun 7 nci maddesi ile yapılan değişiklikle Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adli veya Askeri Mahkemeler tarafından 30 günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkum olanların.....sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir hükmü getirilmiş olmakla birlikte işlem tarihinde yürürlükte olan Kanunun 12 nci maddesi son fıkrasına göre çıkartılan yönetmelik hükümlerinin kanuna aykırı olamayacağı (Anayasa md.124) ve kanunda öngörülmeyen bir fesih nedeninin getiremeyeceği; ekleyemeyeceği açık bulunmaktadır.
Çünkü Anayasanın 124 üncü maddesi yönetmelik hükümlerinin, kanun ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmama koşuluyla geçerli olacaklarım belirtmektedir. Bu niteliğiyle yönetmelik nesnel kural koyan değil, kanuni kuralların uygulanmasına ilişkin esasları belirleyen düzenleyici tasarruf türüdür, (kural işlem).
Davacının sözleşmesinin feshi nedeni, somut olarak, intibak edememe, sağlık sorunu, hakkında, disiplinsizlik ve ahlaki nedenle Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir sicil düzenlenmesi halleri ile yakından uzaktan ilgili değildir. Keza; başarısız sayılması, kendisinden istifa edilemeyeceğinin anlaşılması hali de sayılamaz. Zira sözleşmesinin feshine neden yapılan olay asta müessir fiil suçunu işlemesi ve bu suçtan mahkum olmasıdır.
Asta müessir fiil suçu kökeni yönünden Türk Ceza Kanunu'nun 456 ncı maddesinde yaptırıma bağlanan bir suçtur. İşleniş şekli ve sonuçları açısından vahim olmadığı, (silah vs. ile işlenmediği ve mağdurda herhangi bir tahribata yol açmadığı,) koşullarda, resen kovuşturulmayan, kovuşturulması mağdur olanın şikayet etmesine bağlı olan bir suçtur.
Askeri Ceza Kanunu'nun da yer aldığı fasıl itibariyle de ertelenebilen, paraya çevrilebilen bir konumdadır. Sırf Askeri suçlardan olmadığı bir yana Beşinci fasılda yer alan Askeri itaat ve inkıyadı bozan suçlardan sayılmadığı da bir gerçektir.
Davacı hakkında gerekçeli karar içeriğinden mağdur için darp raporu tanzim edildiği ancak bir tahribat olmadığı ve 2 gün istirahat verildiği görülmektedir.
Fiil ve hukuki durum böyle iken Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13 ncü maddesinde adliyen asta müessir fili suçundan mahkumiyetin de sözleşmenin feshi sayılmasının kanuna, adalet anlayışı ye hakkaniyet ilkelerine, Anayasanın 128 nci maddesinin ikinci fıkrasının amaç ve ruhuna uygun bir düzenleyici tasarruf olduğunu kabul etmeye imkan görülmemiş mevsuf olmayan asta müessir fiil suçlarının bir sözleşme fesih nedeni sayılmaması gerektiği değerlendirilmiş; 1602 Sayılı Kanunun 40 ncı maddesinin amir hükmü uyarınca, anılan yönetmelik hükmü ihmal edilerek hüküm tesisi yoluna gidilmiştir. Bu hukuki açıklama ışığında yapılan değerlendirmede, açık ve orantısız surette tesis dilen fesih ve ayırma işleminin kamu yararına ve hukuka aykırı olduğu değerlendirilmiştir.
Mali haklarla ile ilgili talebe gelince:
İptal kararı, tesis edilen işlemi tesis tarihinden itibaren ortadan kaldırdığından, iptal edilen işlem ile sıkı ilişkisi olan mali avantajların, başkaca bir hükme gerek olmaksızın idarece kendiliğinden karşılanması, belli bir görev ya da statü dışında geçirilen sürelerin görevde/statüde imiş gibi değerlendirilmesi ve bu göreve/statüye bağlık aylık vb. özlük haklarının, ilgilinin iptal kararı sonrasında yeniden eski göreve/statüye başlamasını takiben, idarece ayrıca herhangi bir yargı kararına gerek olmaksızın ödenmesi gerektiği idare hukuku öğretisi (Yıldırım ULER, İdari Yargıda İptal Kararlarının Sonuçları, Ankara 1970, s.43) ve kökleşmiş yargı içtihatları ile düzenli ve basiretti idare ilkelerinin tabii bir gereğidir.
1- Açıklanan gerekçelerle sebep ve maksat yönünden hukuka aykırı olan İŞLEMİN İPTALİNE,
2- Statü dışında geçen sürelere ait aylık ve özlük haklarının ÖDENMEMESİ İŞLEMİNİN İPTALİNE,
3- 1602 Sayılı Kanunun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin davalı idareye yüklenmesine, buna göre sarf edilen 22.000.000. TL (Yirmi iki milyon lira) posta gideri ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, ancak genel bütçeye dahil davalı idare 492 Sayılı Harçlar Kanunu'nun 13/j maddesi uyarınca harçtan muaf olduğundan ayrıca harca hükmedilmesin yer olmadığına, davacının peşin yatırmış olduğu 54,100.000. TL (Elli dört milyon yüz bin lira) harcın istemi halinde kendisine,
4- Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifeleri uyarınca saptanan 300.000.000. TL (Üç yüz milyon lira) avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
19 EKİM 2004 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy