(926 S. K. m. 33, 65)
Davacı, 9.1.2003 tarihinde Karamürsel Asliye Hukuk Mahkemesi, 14.1.2003 tarihinde AYIM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; 48nci İç Güv. Tuğ. K.lığı Askeri Savcılığının 19.10.1995 tarih ve 1995/1198-395 E.K. sayılı iddianamesiyle hakkında Zimmet suçundan dolayı kamu davası açılması nedeniyle M.S. B.lığının 16 Kasım 1995 tarih ve MIY.:35-A-25-95/AS.Adl.İsl.Idd.Krr.Tet.S.sayılı yazısı ile açığa alındığını, yargılama süresince açıkta kaldığını, 48nci İç Güv.Tuğ.K.lığı Askeri Mahkemesinin 26.09.1996 tarih ve 1996/145-325 E.K.sayılı kararı ile hakkında Zimmet suçundan dolayı Mahkûmiyet kararı verildiğini, kararı temyiz etmesi üzerine Askeri Yargıtay 2 nci Dairesinin 31.12.1997 tarih ve 1997/697-811 E.K.sayılı ilamı ile bozulduğunu, bu bozma kararı üzerine M.S.B.lığının 16 Mart 1998 tarih ve MIY.:35-C-4-98/As.Adl.Isl.Idd.Krr.Tet.S. sayılı yazısıyla açığa alınma işleminin kaldırıldığını ve 06 Mayıs 1998 tarihinde göreve başladığını, bozma ilamı üzerine ayni mahkemenin 18 Nisan 2001 tarih ve 2001/21-306 E.K.sayılı karar ile Beraatına karar verildiğini, kararın 19.03.2002 tarihinde kesinleştiğini ve 19 Mart 2002 tarihinden geçerli olarak Yüzbaşı rütbesine yükseltildiğini, 28 ay açıkta kalması nedeniyle maddi zararlarının giderilmesini talep ettiğini, ancak 14.000.000.000 TL. olan maddi zararına karşın 611.450.000 TL. ödendiğini, karşılanmayan 13.389.000.000 TL. zararının 19 Aralık 2002 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacı hakkında Zimmet suçundan dolayı 48nci İç Güv. Tuğ. K.lığı Askeri Savcılığı tarafından 19.10.1995 tarih ve 1995/1198-395 E.K.sayılı iddianamesiyle kamu davası açılması nedeniyle M.S. B.lığının 16 Kasım 1995 tarih ve MIY.:35-A-25-95/As. Adl. Isl. Idd. Krr.Tet.S. sayılı yazısıyla davacının açığa alındığı, yargılama süresince açıkta kalan davacı hakkında 48 nci İç Güv.Tuğ.K.lığı Askeri Mahkemesinin 26.09.1996 tarih ve 1996/145-325 E.K.sayılı kararı ile Mahkûmiyet kararı verildiği, bu kararın davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine Askeri Yargıtay 2.D.nin 31.12.1997 tarih ve 1997/697-811 E.K.sayılı ilamı ile bozulduğu, bu karar üzerine M.S.B.lığının 16 Mart 1998 tarih ve MIY.:35-C-4-98/As.Adl.Isl.Idd.Krr.Tet.S. sayılı yazısı ile davacı hakkında tesis edilen açığa alınma işleminin 13.3.1998 tarihinden geçerli olarak kaldırıldığı, bozma kararı üzerine ayni mahkeme tarafından 18.04.2001 tarih ve 2001/21-306 E.K.sayılı karar ile davacı hakkında Zimmet suçundan dolayı Beraat kararı verildiği, bu kararın 19.03.2002 tarihinde kesinleşmesi üzerine 11 Temmuz 2002 tarihli üçlü Kararname ile davacının rütbesinin 19 Mart 2002 tarihinden geçerli olarak Yüzbaşılığa yükseltildiği ve Yüzbaşılık nasbinin emsallerinin nasip tarihi olan 30 Ağustos 2001 tarihine götürüldüğü, davacının yargılama süresince 28 ay açıkta kaldığı, açıkta kaldığı süre içinde davacıya eksik ödenen aylık ve özlük haklarının karşılığı olarak 19.12.2002 tarihinde 611.450.000. TL. ödendiği ve açık maaş farklarına OYAK kesintisi yapılarak ilgili kuruma intikal ettirildiği, davacının açıkta kaldığı sürede uğradığı zararın 9.400.000.000 TL. olduğunu, 28 ay açıkta kalması nedeniyle OYAKta biriken nemalı rezervinin emsali subaylardan 600.000.000 TL. daha az olduğunu, 7 sene terfi ettirilmemesi nedeniyle 4.000.000.000 TL. olmak üzere toplam 14.000.000.000 TL. maddi zararı olduğunu beyanla kendisine ödenen 611.000.000 TL düşüldüğünde ödenmeyen 13.389.000.000 TL. zararın maddi tazminat olarak ödenmesi istemiyle AYİM de dava açtığı görülmektedir.
926 sayılı TSK. Personel Kanununun 65nci maddesinin (a) fıkrası ikinci bendinde; Haklarında ölüm veya ağır hapis cezasını gerektiren veya yüz kızartıcı bir suçtan ya da taksirli suçlar hariç olmak üzere 5 yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren bir cürümden veya emre itaatsizlikte ısrar, üste veya amire fiilen taarruz, üste veya amire hakaret, mukavemet suçlarından dolayı kamu davası açılanlar, mensup oldukları bakanlıklarca açığa çıkarılabilirler. f fıkrası ikinci bendinde Açığa alınanlara, açıkta kaldıkları sürece aylıklarının üçte ikisi, tutuklulara ise yarısı ayrıca ödenir.
Ancak, bu gibilerden haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, muhakemenin mennine, beraata, her ne sebeple olursa olsun kamu davasının düşmesine veya ortadan kaldırılmasına karar verilenlerin ödenmeyen veya noksan ödenen her türlü özlük hakları ödenir. hükümleri yer almaktadır. Ayrıca aynı maddenin (e) bendinde açıkta bulunanların, açığı kaldırılmış olup da henüz hükümleri kesinleşmemiş olanların terfi ve kademe ilerlemelerinin yapılmayacağı hüküm altına alınmıştır.
926 sayılı Kanunun 33ncü maddesinde ise; Muvazzaf subayların terfileri her yıl 30 Ağustos Zafer Bayramı günü yapılır./Kıdem alanlar, kazai ve idari kararlarla nasıpları lehe düzeltilenler ile açığa alınmaları, tutuklanmaları, kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç firar veya izin tecavüzünde bulunmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği onanmayanlardan, haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, muhakemenin menine, kamu davasının düşmesine yahut ortadan kaldırılmasına, Beraatına, kısa hapis cezasına veya verilen cezanın teciline, tedbire veya para cezasına çevrilmesine karar verilenler hakkında, emsalleri terfi etmiş veya rütbe kıdemliliği onanmış olmak şartıyla yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz. Ancak bu durumda olanların rütbe terfi ve rütbe kıdemlilikleri, hükmün kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp emsalleri tarihine götürülür. Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez. hükmü bulunmaktadır.
Somut olayda davacı hakkında Zimmet suçundan iddianame düzenlenerek kamu davası açılması nedeniyle idarece TSK. Per. K. 65nci md. sine uygun olarak açığa alma işlemi tesis edildiği, devam eden yargılama nedeniyle 2 yıl 4 ay (28 ay) açıkta kaldığı ve nihayetinde hakkındaki davanın beraat kararı ile sonuçlanması üzerine 16.3.1998 tarihinde hakkındaki açık kararının kaldırılarak göreve başlatıldığı, 19 Mart 2002 tarihinden geçerli olmak üzere Yüzbaşı rütbesine yükseltildiği ve Yüzbaşılık naspının emsallerinin nasip tarihi olan 30.08.2001 tarihine götürüldüğü, dava davacının hakkında yeterli inceleme, değerlendirme yapılmaksızın açık işlemi tesis edilmesi nedeniyle zarara uğradığını iddia ettiği görülmektedir.
Davacının hakkında haksız olarak tesis edilen açığa alma işlemi nedeniyle zarara uğradığını iddia etmesi nedeniyle, idari işlem ve yargısal işlem tanımlamasının yapılması gerekli görülmektedir.
Bilindiği üzere, kamu hukuku alanında işlemlerin organik ayırımı, bunların Anayasanın öngörmüş olduğu üç organdan hangisi tarafından tesis edildiğine göre yapılmakta olup; yargı erki tarafından yapılanları yargı işlemi olarak nitelendirilmektedir. Ancak, yargı faaliyeti sırasında da idari nitelikli etkinlik ve işlemler yapılabileceğinden; bir işlemin yargısal özellik taşıyıp taşımayacağı, işlemin hangi işlev nedeniyle yapılmış bulunduğu ve yapılmasında izlenen yöntem dikkate alınarak belirlenebilir.
Anayasaca korunan hâkim bağımsızlığı ve teminatı, yargı işlevini özellikli bir kamu faaliyeti niteliğine dönüştürmüş; bu nedenle de söz konusu faaliyetten dolayı Devletin sorumluluğu kural olarak benimsenmemiştir. Diğer bir deyişle, Türk hukuk sisteminde yargısal kararlarla bu kararların uygulanmasından, yani yargı fonksiyonunun verdiği zararların tazmini mümkün olmayıp; bu zararlar kamunun zararı olarak değerlendirilir. Yargı yeri ve yargıç, bu faaliyetten dolayı kural olarak sorumlu tutulamaz. Yargı faaliyetinden devletin sorumlu tutulamayacağı kuralının hukukumuzdaki tek istisnası 7.5.1964 tarih ve 466 sayılı Kanun Dışı Yakalanan Veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesine Dair Kanun olup, kanunda gösterilen durum ve şartlar dışında tutuklananlar ile kanuna uygun olarak tutuklanıp hakkında kovuşturmaya son verme, beraat veya ceza verilmesine gerek olmadığına dair karar verilenler ve ayrıca mahkûmiyet hükmü olmakla beraber, tutukluluk süreleri mahkûmiyet süresinden fazla olanların uğramış oldukları zararlar Devlet tarafından karşılanmaktadır. Bu konudaki davalar adli yargıda görülmektedir.
Dava konusu işlem, belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde değerlendirildiğinde, davacı hakkında Askeri Savcı tarafından yapılan soruşturma sonucunda zimmet suçundan kamu davası açıldığı, idarece atili suç, uygulanması istenen kanun maddeleri ve delil durumu değerlendirilerek mevzuata uygun olarak açığa alma işlemi tesis edildiği, açığa alma işleminde her hangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, nitekim davacının yapılan yargılaması sonucunda önce mahkûmiyetine daha sonra bu kararın Askeri Yargıtayca bozulması üzerine yeniden yapılan yargılama sonucunda beraatına karar verildiği, davacı hakkında kamu davası açılmasının ve yargılama sonucunda beraat etmesinin yargısal işlem olduğu, bu yargılama ve açığa alma nedeniyle açıkta geçen sürelerde eksik ödenen aylık ve özlük hakları dışında meydana gelen zararlarının ödenmesine yasal olanak bulunmadığı, nitekim davacının beraat etmesi üzerine açıkta geçirdiği sürelerde eksik ödenen aylık ve özlük haklarının hesaplanarak davacıya 19.12.2002 tarihinde ödenmiş ve bu tutarlardan OYAK kesintisinin yapılarak kuruma intikal ettirilmiş olduğu, davacının bu miktara ilişkin bir itirazının veya bu tutara faiz ödenmesine ilişkin bir isteminin olmadığı, TSK. Per. K.nun 33ncü md. ne göre geç terfi etmesi nedeniyle eksik ödenen aylık ve özlük haklarının ödenmesine yasal imkân bulunmadığı, davacı hakkında tesis edilen işlemlerde her hangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı anlaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy