(926 S. K. m. 33, 38)
Davacı vekili 01.04.2004 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dilekçesinde özetle; davacının, Çanakkale Boğaz K.lığı. As. Sav.lığı tarafından yapılan tahkikat neticesinde 16.04.1996 gün ve 1996-237E. ve 1996-118K. sayılı dosya ile memuriyet görevini kötüye kullanmak ve askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçlarından yargılandığını, 18.03.1996 - 07.05.1996 tarihleri arasında tutuklu kaldığını, memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan beraat ettiğini, askerlikten kurtulmak ve müteselsilen görevi kötüye kullanmak suçlarından açılan davaların ise temyiz aşamasının olağan dışı uzaması nedeni ile zaman aşımından düştüğünü, düşme kararının 08 Eylül 2003 tarihinde kesinleşmesi üzerine davacının 08 Eylül 2003 tarihinden geçerli olarak yarbaylığa yükseltildiğini ve nasbının 30.08.1999 tarihine götürüldüğünü, ancak maaş farklarının Türk Silahlı Kuvvetleri Per. K.nun 33 ncü maddesi gerekçe gösterilerek ödenmediğini, bu hükmün Anayasaya aykırı olduğunu, ayrıca emsalleri 30.08.2002 tarihinde albaylık rütbesine yükselmiş bulunmasına ve davacının albaylık rütbesini hak etmiş olmasına karşın yarbay rütbesinde kaldığını öne sürerek, yarbaylık nasbının geriye dönük olarak verilmesine rağmen geriye dönük maaş farklarının ödenmemesi işleminin öncelikle yürütülmesinin durdurulmasını ve iptalini, Türk Silahlı Kuvvetleri Per. Kanununun 33 ncü maddesinin ilgili hükmünün Anayasaya aykırı olduğu yönündeki iddiasının ciddiye alınmasını ve hak ettiği albaylık nasbının verilmemesine ilişkin işlemin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dosyadaki bilgi ve belgelerden; 51003 Mühimmat Bölük Komutanı olarak görev yaptığı sırada, Çanakkale Boğaz Komutanlığı Askeri Savcılığının 16.04.1996 tarihli ve 1996/237-118 E/K sayılı iddianamesiyle, davacı hakkında üç ayrı Müteselsilen Görevi Kötüye Kullanmak ve bir Müteselsilen Askerlikten Kurtarmak için Hile Yapmak suçlarından kamu davası açıldığı, davacının soruşturma sırasında 15.03.1996-07.05.1996 tarihleri arasında tutuklu kaldığı, Mahkeme tarafından 30.04.1997 tarihinde verilen ilk kararda iki ayrı Müteselsilen Görevi Kötüye Kullanmak suçundan beraatine, diğer suçlarından ise mahkumiyetine hükmedildiği, beraat hükümlerinin temyiz edilmediğinden kesinleştiği, mahkumiyet hükümlerinin ise sanık vekilinin temyizi üzerine As. Yargıtay tarafından bozulduğu, takip eden süreçte aynı davaya ilişkin olarak Mahkeme tarafından Müteselsilen Askerlikten Kurtarmak için Hile Yapmak suçundan beş kez ard arda verilen mahkumiyet kararları ile görevi kötüye kullanmak suçundan verilen mahkumiyet ve sonrasında (4616 Sayılı Yasa kapsamında) erteleme kararlarının her birinin Askeri Yargıtay tarafından bozulduğu, yargılama süreci sonunda Müteselsilen Görevi Kötüye Kullanmak suçundan 21.01.2003 tarihinde verilen (zaman aşımı nedeniyle) DÜŞME kararının 18.03.2003 tarihinde, Müteselsilen Askerlikten Kurtarmak İçin Hile Yapmak suçundan 18.07.2003 tarihinde verilen (zaman aşımı nedeniyle) DÜŞME kararının ise 08.09.2003 tarihinde KESİNLEŞTİĞİ, yargılama sürecinin devam ettiği sırada 926 Sayılı Kanunun Tutuklu bulunan ya da tahliye edilmekle beraber kovuşturma veya duruşması devam eden veya hakkında verilen hüküm henüz kesinleşmemiş bulunanların terfilerinin ve kadememe ilerlemelerinin yapılmayacağı hükmünü içeren 65 nci maddesinin (e) bendi uyarınca terfi ve kademe ilerlemesi yaptırılmayan davacının, hakkında verilen düşme kararları üzerine davalı idarenin 15.01.2004 tarihinde Bakanlık onayından geçen kararıyla son düşme kararının kesinleştiği 08.09.2003 tarihinden geçerli olarak yarbaylığa yükseltildiği ve yarbaylık nasbının emsallarinin yarbaylığa nasıp tarihi olan 30.08.1999 tarihine götürüldüğü ve fakat 30.08.1999 - 08.09.2003 tarihleri arası için aylık farkının ödenmediği, öte yandan davacının emsallerinin 30.08.202 tarihnde albaylığa yükseldiği saptanmıştır.
A) Davacı vekilinin, davacının yarbaylık nasbının götürüldüğü 30.08.1999 tarihinden itibaren aylık farklarının verilmesi gerektiği ve buna engel hükmün Anayasaya aykırı olduğu iddiasına ilişkin olarak:
Bilindiği üzere, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 33 ncü maddesinin 1 ve 2 fıkraları:
Muvazzaf subayların terfileri her yıl 30 Ağustos Zafer Bayramı günü yapılır.
(Ek Fıkra: 03.07.1975 - 1923 S.Y. m.13; Değişik: 21.07.2000-KHK/607M.2)
Kıdem alanlar, kazai veya idari kararlarla nasıpiarı lehe düzeltilenler ile açığa alınmaları, tutuklanmaları, kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç firar veya izin tecavüzünde bulunmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği onanmayanlardan, haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, muhakemenin men'ine, kamu davasının düşmesine yahut ortadan kaldırılmasına, beraatine, kısa hapis cezasına veya verilen cezanın teciline, tedbire veya para cezasına çevrilmesine karar verilenler hakkında, emsalleri terfi etmiş veya rütbe kıdemliliği onanmış olmak şartıyla, yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz. Ancak, bu durumda olanların rütbe terfi ve rütbe kıdemlilikleri, hükmün kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp emsalleri tarihine götürülür. Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez. hükmünü içermektedir.
Mezkur hükümden açıkça anlaşıldığı üzere; tutuklu olarak yargılanıp daha sonra haklarında kamu davasının düşmesine karar verilenlerin rütbe terfileri hükmün kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp (emsalleri terfi etmiş veya rütbe kıdemliliği onanmış olmak şartıyla), emsallerinin terfi tarihine itibari olarak götürülecektir. Ne var ki terfi tarihinin itibari olarak emsallerinin terfi tarihine götürülmesi işlemi yasa gereği mali bir sonuç doğurmayacaktır. Bu itibarla; yarbaylığa nasıp tarihi emsallerinin yarbaylığa terfi ettiği 30.08.1999 tarihine götürülen davacıya 30.08.1999 tarihi ile 08.09.2003 tarihleri arasındaki dönem için aylık farkı ödenmesine yasal olarak olanak bulunmamaktadır.
Davacı vekili, davacıya maaş farkı ödenmesine engel olan hükmün, yani; 926 Sayılı Kanunun 33 ncü maddesinin 2 nci fıkrasının Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez. tümcesinin Anayasaya aykırı olduğunu (hangi nedenle ve Anayasanın hangi hükmüne aykırı olduğunu belirtmeksizin) ileri sürmüş ise de; davacının 30.08.1999-08.09.2003 tarihleri arasında fiilen binbaşı rütbesinde görev yaptığı nazara alınarak kedisine bu rütbenin karşılığı olan aylık ve özlük haklarının ödenmesinde Anayasaya aykırı bir durum bulunmadığı değerlendirilmiştir. Zira davacı belirtilen sürede fiilen binbaşı olduğu için kendisine tevdi edilen görev binbaşı rütbesinin karşılığı olan görevdir. Bir üst rütbeye ilişkin kadro görevinde fiilen çalışmamış olan davacıya sonradan bir üst rütbeye ait aylıkların ödenmesine yasal engel teşkil eden hükmün Anayasaya aykırı olduğu yolundaki davacı vekilinin itirazı (Üye Hak. Yb. Sedat ÇELENLİOĞLUnun KARŞI OYUYLA) ciddi bulunmamıştır.
B) Davacı vekilinin, davacının emsali yarbaylar gibi 30.08.2002 tarihinde albaylığa yükseltilmesi gerektiği iddiasına ilişkin olarak:
Rütbe terfi şartlarını ve esaslarını düzenleyen, 926 sayılı TSK Personel Kanununun 38 nci maddesi;
Rütbe terfi şartları aşağıda gösterilmiştir.
a) Rütbeye mahsus bekleme süresini tamamlamış olmak,
b) (Değişik:21/7/2000-KHK-607/6 md.) Rütbeye mahsus normal bekleme süresinin binbaşılarda üç, albaylarda iki yıllık, diğer rütbelerde üçte ikisi oranında, kıdem alanlar için fiili bekleme süresinin (albaylar hariç) binbaşılarda iki yıllık diğer rütbelerde üçte ikisi oranında yıllık sicili bulunmak.
.
. hükmünü içermektedir.
Mezkür hükümden açıkça anlaşıldığı üzere, terfi edecek kişinin diğer koşullar yanında, rütbeye mahsus bekleme süresini tamamlamış olması ve rütbeye mahsus normal bekleme süresinin üçte ikisi oranında yıllık sicilinin bulunması gerekmektedir.
Davacının yarbaylığa nasbı 30.08.1999 tarihine götürülmekle birlikte, fiilen yarbay olduğu tarih 08.09.2003 tarihidir. Yarbaylık nasbının 30.08.1999 tarihine götürülmesi, davacının bu tarihten itibaren hukuken yarbay olarak görev yaptığı anlamına gelmemektedir. Dolayısıyla davacının yarbay rütbesine mahsus bekleme süresini tamamlamadığı, fiilen 08.09.2003 tarihinde yarbaylığa yükseldiğinden yarbaylıktaki ilk sicilini 2004 yılında aldığı, dolayısıyla albaylığa terfi için gerekli olan yarbay rütbesine mahsus bekleme süresini tamamlamak ve yarbaylıkta en az iki sicili bulunmak koşulunun oluşmadığı (-ki üçte iki oranında yıllık sicili bulunmak koşulunu ancak 2005 yılı sicilini de aldıktan sonra 30.08.2005 tarihinde sağlayabilecektir.) açıktır. Bu durumda davacının albaylığa terfi edeceği tarih, diğer koşullar var ise, 30.08.2005 tarihidir. Dolayısıyla davacının emsallerinin albaylığa terfi ettiği 30.08.2002 tarihinden itibaren albaylığa (-ki bu durum yüzbaşılıktan albaylığa terfi sonucunu doğurmaktadır.) terfi ettirilmesi yasal olarak olanaklı değildir.
Yukarıda belirtilen nedenlerle;
1.Yasal dayanaktan yoksun bulunan, yarbaylığa nasıp tarihinden itibaren maaş farklarının ödenmemesi işleminin iptali isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİ ile,
2.Yasal dayanaktan yoksun bulunan, albaylığa terfi ettirilmeme işleminin iptali isteminin REDDİNE, Üye Hak. Yb. Sedat ÇELENLİOĞLUnun karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile
KARŞI OY GEREKÇESİ
A) Davacı vekilinin Anayasaya aykırılık iddiasına ilişkin olarak:
Çanakkale Boğaz Komutanlığı Askeri Savcılığının 16.04.1996 tarihli ve 1996/237-118 E/K sayılı iddianamesiyle davacı hakkında dört ayrı suçtan kamu davası açıldığı, Mahkemenin 30.04.1997 tarihli kararıyla bu suçlardan ikisinden beraat ettiği, diğer iki suçtan ise yargılamasının devam ettiği, 15.03.1996-07.05.1996 tarihleri arasında tutuklu kalmış olması nedeniyle de; 926 Sayılı Kanunun 65 nci maddesinin (e) bendinin Tutuklu bulunan ya da tahliye edilmekle beraber kovuşturma veya duruşması devam eden veya hakkında verilen hüküm henüz kesinleşmemiş bulunanların
terfileri ve kademe ilerlemeleri yapılmaz. hükmü gereği kademe ilerlemesinin ve terfisinin yaptırılmadığı ve fakat davacının fiilen çalışmaya devam ettiği, olağandan uzun sürdüğü hususunda kuşku bulunmayan bir yargılama sonunda da Mahkemenin 08.09.2003 tarihinde kesinleşen (zaman aşımı nedeniyle) DÜŞME kararı ile davanın sonuçlandığı, bunun üzerine, davalı idarenin bağlı yetkiyle, 926 Sayılı Kanunun 33 ncü maddesinin Muvazzaf subayların terfileri her yıl 30 Ağustos Zafer Bayramı günü yapılır (fıkra 1).
Tutuklanmaları,
nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği onanmayanlardan, haklarında
kamu davasının düşmesine
karar verilenler hakkında, emsalleri terfi etmiş veya rütbe kıdemliliği onanmış olmak şartıyla, yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz. Ancak, bu durumda olanların rütbe terfi ve rütbe kıdemlilikleri, hükmün kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp emsalleri tarihine götürülür. Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez. (Değişik: KHK/607 - 21.07.2000, fıkra:2) hükmü uyarınca, davacıyı 08.09.2003 tarihinden geçerli olarak yarbaylığa yükselttiği ve yarbaylık nasbını emsallarinin yarbaylığa nasıp tarihi olan 30.08.1999 tarihine götürdüğü ve fakat 30.08.1999 - 08.09.2003 tarihleri arası için aylık farkını ödemediği açıktır. Dolaysıyla yarbaylık nasbı 30.08.1999 tarihine götürülen davacıya yarbaylıktan kaynaklanan aylık farklarının ödenmesine mezkur maddenin son tümcesinin engel teşkil ettiği kuşkusuzdur.
926 Sayılı Kanunun 33 ncü maddesinin 607 sayılı KHK ile değişik 2 nci fıkrasının (-ki rütbe terfi ve kıdemliliklerinin emsalleri tarihine götürülmesi esası anılan değişiklikle benimsenmiştir.) değişiklik gerekçesi aynen şu şekildedir: Madde ile 926 sayılı Kanunun 33 ncü maddesinde Tasarı ile yapılan değişikliğe paralel olarak, bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yayımı tarihinden önce açığa çıkarılmaları, tutuklanmaları, firar veya izin tecavüzünde bulunmaları sebebiyle rütbe kıdemliliği yapamayanlardan, yargılanmaları neticesinde rütbe kıdemliliği onananların, onay tarihlerinin emsallerinin tarihine götürülmemesi suretiyle mağduriyelerinin giderilmesi, ancak bu işlem nedeni ile geçmişe yönelik olarak maaş farkı ödenmemesi öngörülmektedir.
Mezkur değişiklik gerekçesinden açıkça anlaşıldığı üzere yasa koyucu, salt yargılanmaları nedeniyle rütbe terfi ve kademe ilerlemesi yapamayanlardan, yargılanmaları 33 ncü maddede öngörülen neticelerle sonuçlananların (-ki bunlar mahkumiyet dışında bir sonuçtur.) rütbe terfi ve kademe ilerlemesi yapamamaları nedeniyle haksızlığa uğradıklarını kabul etmektedir. Bu nedenle de rütbe ve terfi kıdemliliklerinin yapılıp emsalleri tarihine götürülmesini ön görmektedir. Bu husus bir kez kabul edildiğinde, kişinin, terfi ve rütbe kıdemliliğinin götürüldüğü tarihten itibaren mali haklarına da müstehak olduğunun kabulü zorunludur. Aksi düşünce, hakkaniyete uygun olmadığı gibi, salt yargılanmış olmayı (yargılama sonucu nazara alınmadan) bir yaptırıma tabi tutmak anlamına gelir ki, bu da Anayasanın 38/4 ncü maddesinde deyimlenmiş olan masumluk karinesinin ters yüz edilmesidir.
Esasen yargılama sonunda varılan kesin hükmün sonucuna göre nasbın geriye götürülmesi olgusu, kişinin belirtilen tarihte o rütbeye müstehak olduğunun ve zamanında terfi ettirilmeyerek haksızlığa uğradığının sonradan (yargılama sonunda) saptanması anlamındadır. O halde kişinin emsalleriyle terfi ettirilmemekle kayba uğradığı mali haklarının da verilmesi gerekir. Mevcut düzenleme hakkaniyet ve nesafet kurallarıyla bağdaşmaz.
Öte yandan; yargılanma nedeniyle kesin hükme kadar rütbe terfi ve kademe ilerlemesi yapamama kuralını yasa koyucu iki durum için öngörmüştür. Bunlar, tutuklanmış veya açığa alınmış olma durumlarıdır. Bunların dışında salt yargılanma, diğer koşullar sağlandığında rütbe terfiine ve kademe ilerletilmesine engel değildir. Dolayısıyla, somut olayda davacı tüm bu sonuçlarla kovuşturma ve yargılama sırasında yaklaşık iki ay tutuklu kalmış olması nedeniyle karşılaşmaktadır.
Sonra; yargılanan kişinin, Anayasaya aykırılığı iddia olunan yasa hükmü (926 sayılı Kanunun 33 ncü maddesinin 2 nci fıkrasının son tümcesi) nedeniyle gerçekleşen mali kayıplarının büyüklüğü, yargılanma sürecinin uzunluğu ile doğru orantılıdır. Makul bir yargılanma süresi için kişinin mali kayıplara katlanması gerektiği öne sürülecek olsa bile, yargılama çoğu zaman kişinin müdahale edemediği nedenlerle olağandan çok uzun sürebilmektedir. Somut olayda da durum budur. Mahkemenin altı kez verdiği karar çeşitli nedenlerle Askeri Yargıtay tarafından bozulmuştur. Dolayısıyla ihtilaf konusu yasa hükmü nedeniyle, kişilerin, haklarında verilen kararı temyiz etmekten kaçınması sonucu dahi doğabilmektedir. Davanın somutunda örneklendirilecek olursa: Davacı hakkında ilk karar, Mahkemesi tarafından 30.04.1997 tarihinde verilmiştir. Bu karara göre; davacının bir suçu için sonuç mahkumiyet; para cezası, diğer suçu için ise ertelenmiş para cezasıdır. Davacı bu hükmü temyiz etmemiş olsaydı (sonuç mahkumiyetler hürriyeti bağlayıcı ceza olmadığı için) yarbaylığa terfisinde bir gecikme ile karşılaşmayacak, daha açık bir deyişle emsalleri ile birlikte 30.08.1999 tarihinde yarbaylığa terfi ettirilecek ve yarbay aylığı alacaktı. Davacının, suçsuzluğunu kanıtlayabilmek için Mahkemenin aşamalardaki her bir kararını temyiz etmesi nedeniyle yargılama yaklaşık yedi yıl sürmüştür (Esasen temyiz, iddia makamı tarafından yapılsaydı da aynı süreç yaşanacaktı.). Yargılama sonunda, hakkında düşme kararı verildiğinden, davacı yarbaylığa terfi ettirilip, nasbı emsallerinin yarbay olduğu tarihe götürülmüş ise de, bu kez yarbaylık aylığından kaynaklanan farktan Anayasaya aykırılığı iddia olunan yasa hükmü nedeniyle mahrum bırakılmıştır. Dolayısıyla; (sanık) kişinin, salt yargılamanın uzun sürmesi ve bunun sonucunda mali kayıplara uğramaması için hürriyeti bağlayıcı ceza dışındaki mahkumiyet kararlarına katlanması söz konusudur. 926 sayılı Kanunun 33 ncü maddesinin 2 nci fıkrasının son tümcesinin bu yönden de adil olmadığını söyleyebilmek kolaylıkla mümkündür.
Yukarıda belirtilen nedenlerle 926 sayılı Kanunun 33 ncü maddesinin 2 nci fıkrasının Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez. tümcesinin, Anayasanın 2 nci maddesinde öngörülen adalet anlayışı ve hukuk Devleti ilkesine aykırı olduğu ve bu bağlamda davacı vekilinin Anayasaya aykırılık itirazının ciddi bulunup iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması kanaatinde olduğumdan aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadım.
B) Davacının albaylığa terfi ettirilmemesi işleminin iptali istemi ile ilgili olarak:
Hakkında açılan kamu davasının kesin hükümle sonuçlandığı 08.09.2003 tarihinden geçerli olarak yarbaylığa yükseltilip, yarbaylık nasbı emsallarinin yarbaylığa nasıp tarihi olan 30.08.1999 tarihine götürülmüş olan davacının emsallerinin 30.08.2002 tarihinde albaylığa terfi ettirildiği, davacının tutuklu kaldığı yaklaşık iki aylık periyod dışında fiilen hizmete devam ettiği ve hizmeti boyunca da sicil aldığı hususlarında kuşku yoktur.
Davalı idare savunmasında; davacının 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 38 nci maddesinde yazılı olan rütbeye mahsus bekleme süresini tamamlamış olmak koşulunu sağlamadığından terfi işlemine tabi tutulamayacağını öne sürmüştür. Yarbaylığa nasbı 30.08.1999 tarihine götürülmüş olan davacı, 30.08.1999 tarihinden itibaren yarbay kabul edildiğine göre yarbaylıkta bekleme süresini doldurduğu kuşkusuzdur. Keza davacı 2000, 2001 ve 2002 yılarında fiilen çalıştığı, terfiye yeterli sicili aldığı (-ki idarenin aksi yönde bir savunması yoktur.) ve yarbaylığa nasbı 30.08.1999 yılına götürüldüğü için anılan yıllarda aldığı sicillerin yarbaylık rütbesinde alındığının kabul edilerek bir üst rütbeye (albaylığa) yükseltilmesi gerekir. Aksinin kabulü, yukarıda ayrıntılı olarak izah edildiği üzere (sanık) kişinin yargılamanın uzun sürmemesi için temyiz hakkından feragat etmesi sonucunu doğuracaktır.
Sonuç olarak, diğer terfi koşullarını taşıdığı anlaşılan davacının, rütbe bekleme süresini tamamlamak koşulu ile rütbeye mahsus bekleme süresinin üçte ikisi oranında yıllık sicili bulunmak koşulunu da gerçekleştirdiği gözetilerek, albaylığa terfi ettirilmeme işleminin iptaline karar verilmesi gerekirken, aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy