(926 S. K. m. 68, 79)
Davalı idare, 01 Nisan 2004 tarihinde kayda geçen karar düzeltme dilekçesinde özetle;davacının 2 yıl süreli Meslek Yüksek Okulunu bitirdikten sonra Astsubaylığa başvurmayıp uzman Jandarma olduğu bilahare Uzman jandarmalıktan Astsubaylığa geçen bir konumda olduğu dolayısıyla 2 yıl süreli MYÖ öğrenim süresinin Astsubaylık rütbe bekleme süresinden sayılmasının mümkün olamayacağı belirtilerek işlemin iptali yönündeki Dairemiz kararının düzeltilerek, Davanın reddine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı İdarenin vaki karar düzeltme dilekçesinde belirtilen hususlar gözetilerek, dava dosyasının yeniden incelenmesi sonunda, anılan Dairemiz kararı usul ve kanuna aykırı görüldüğünden; davacının karar düzeltme isteminin oyçokluğu ile kabulü ve söz konusu Dairemiz kararının kaldırılmasına karar verilmiş ve isin esasinin irdelenmesine geçilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinde; davacının, 1994-1995 Eğitim-Öğretim yılında Balıkesir Üniversitesi Balıkesir Meslek Yüksek Okulundan mezun olarak iki yıllık ön lisans diplomasi aldığı, 1996 yılında Uzman J.Çvş. statüsüne girdiği, bilahare sınavı kazanması ve bir yıllık sınıf okulu eğitimini tamamlaması neticesinde 30 Ağustos 1999 tarihinde astsubay çavuşluğa nasbedildigi, uzman jandarmalıkta geçen süresinin kıdeminden sayılarak astsubay çavuşluğa nasip tarihinin 30 Ağustos 1996 tarihine götürüldügü, davacının, iki yıllık yüksekokul mezunu olması nedeniyle nasbinin geriye götürülmesi şeklindeki talebinin idare tarafından reddedildiği, sonuç olarak; yüksek öğrenim süresinin rütbe bekleme süresinden düşürülmemesi işleminin iptalinin talep edildiği anlaşılmıştır.
05 Kasım 2002 tarihinde mezun olduğu Meslek Yüksek Okulu diplomasini ekleyerek nasbinin düzeltilmesi için müracaatta bulunan buna idarece red cevabı verilmesi üzerine 06.01.2003 tarihinde Savsat Asliye Hukuk Mahkemesine dava dilekçesini veren davacının durumu doğal olarak 06.06.2003 ve 25130 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 4861 sayılı (TSK.Per.K., Uz.Erb.K., GATA K., T.C. Em. San.K., TSK. İç Hiz.K. ve Askerlik Kanununun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun yasa yürürlüğe girmeden önceki mevzuata göre incelenmiştir.
Astsubay kaynağını belirleyen 926 sayılı TSK. Personel kanunun 499 sayılı KHK.nin 11 nci maddesi ile değişik 68 nci maddesinin (a) bendi 2 nci fıkrasında Yukarıda belirtilen kaynak, kuvvetlerin muvazzaf astsubay ihtiyacını karşılamadığı takdirde, Genelkurmay Başkanlığınca tespit edilecek fakülte, yüksekokulları ile en az lise veya dengi okulları kendi nam ve hesabına okuyarak bitirmiş olanlardan veya aynı öğrenimi görmüş olup da askerlik görevine başlamış erbaş ve erlerden istekli olmak ve 24 yaşından büyük olmamak şartıyla astsubay sınıf okullarında en az bir öğrenim yılı öğrenim ve eğitimi başarıyla bitirenlerden tamamlanır. Bunlardan astsubay nasbedilenlerin askerlik hizmetinde geçen süreleri kıdemlerinden sayılır ve nasıpları buna göre düzeltilir ...... denmiştir.
Bu yeni kaynağın uygulamaya geçişi ile liseyi ayni tarihte bitirenlerden, doğrudan astsubay nasbedilenler ile fakülte veya yüksek okul mezuniyetinden sonra astsubay nasbedilenler arasındaki nasip tarihi farkından doğan kıdem eşitsizliğinin dengelenmesi zorunluluğu, rütbe bekleme sürelerini belirleyen madde de yeniden düzenleme yapılması sonucunu doğurmuş ve 926 sayılı kanunun en az bekleme süreleri başlıklı (Astsubaylar için) 79 ncu maddesine aynı KHK.nin 12 nci maddesi ile aşağıdaki fıkra eklenmiştir. Genelkurmay başkanlığınca tespit edilecek fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokullarını bitirdikten sonra muvazzaf astsubay olmak için başvuranlardan; astsubay sınıf okullarında en az bir öğretim yılı öğrenim ve eğitimi başarıyla bitirip astsubay nasbedilenlerin, astsubay sınıf okulundan fazla olarak geçen fakülte, yüksekokul veya meslek yüksek okullarındaki öğrenim süreleri (hazırlık sınıfı ve sınıfta kalmaları hariç) rütbe bekleme sürelerinden düşülür. Bunların hangi rütbelerde ne kadar eksik bekletilecekleri yönetmelikte gösterilir. denmiştir.
Bu değişiklik yapılmadan önce Fakülte-Yüksek okul kaynaklı olduğu halde mevzuat gereği orta öğrenimi esas alınarak astsubay nasbedilenler ile ilgili ve geriye yürür biçimde uygulama olanağı veren 926 sayılı kanunun ek-geçici 63 ncü maddesinde Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girmesinden önce astsubay sınıf okulundan fazla süreli fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokullarını bitirerek astsubay nasbedilenlerin, hazırlık sınıfı ve sınıfta kalma süreleri hariç, sınıf okulundan fazla olarak okudukları eğitim süresi 3 yıla kadar (3 yıl dahil) rütbe bekleme sürelerinden düşülür. Bunların hangi rütbelerde ne kadar eksik bekletilecekleri yönetmelikte gösterilir. denmiştir. Yollama yapılan Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 04.05.1994 tarihli Resmi Gazete de yayınlanan Ek-Geçici mad. 4de 499 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği 02 Eylül 1993 tarihinden önce astsubay sınıf okulundan fazla süreli fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokullarını bitirerek astsubay nasbedilenlerin, hazırlık sınıfı ve sınıfta kalma süreleri hariç olmak üzere, sınıf okulundan fazla olarak okudukları eğitim süresi 3 yıla kadar (3 yıl dahil) rütbe bekleme sürelerinden düşülür.
Bunların fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokullarındaki eğitim süreleri;
a) 1 yıl olanların (bulundukları) rütbedeki bekleme süreleri 1 yıl,
b) 2 yıl olanların (bulundukları) rütbedeki bekleme süreleri 2 yıl,
c) 3 yıl olanların (bulundukları) rütbedeki bekleme süreleri 2 yıl, bir sonraki rütbede bekleme süreleri 1 yıl, Eksik bekletmeden dolayı terfi ye hak kazanacakların terfileri 2 Eylül 1993 tarihinden geçerli olmak üzere yapılır ve nasıpları buna göre düzeltilir. Ancak yapılan nasip düzeltmesinden dolayı, maaş, maaş farkı ve diğer özlük hakları ödenmez. denmiştir.
Görüldüğü üzere bu hükümlerin tamamında fakülte ve yüksek okul kaynaklı olarak Astsubay nasbedilen veya orta öğrenimli olarak doğrudan astsubay nasbedildigi sırada fakülte veya yüksek okulu bitirmiş olanların durumu düzenlenmekte ve astsubay sınıf okullarından fazla olarak okudukları eğitim sürelerinin bekleme sürelerinden düşüleceği öngörülmektedir.
Erbaş iken astsubaylığa geçirilenler için, yalnızca ASKERLİK HİZMETİNDE GEÇEN sürelerinin kıdemlerinden sayılıp, nasıplarının buna göre düzeltilmesi esası kabul edilmiş, ancak erbaş iken yüksek öğrenim yapmış olmaları ayrıca dikkate alınmamıştır. Keza 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun Astsubaylığa geçirilme başlıklı 18 nci maddesinde de uzman j.çavuşluktan, 926 sayılı TSK. Personel Kanunu ile TSK. sınıf okulları yönetmeliği hükümleri uyarınca astsubaylığa geçirilenlerin ASKERLİK HİZMETİNDE VE UZMAN JANDARMA ÇAVUŞLUKTA GEÇEN SÜRELERİNİN kıdemlerinden sayılacağı ve kıdemlerinin buna göre düzeltileceği, ayrıca hükme bağlanmış, ancak yüksek öğrenim yapmış iseler bu nedenle bekleme sürelerini, kanunda öngörülenden farklı olarak ayrıca saptanmasına ilişkin bir düzenleme getirilmemiştir. Çünkü uzman j.çavuş ve uzman erbaş iken üst öğrenim yapmış olanların, bu öğrenimleri yüzünden ve bu öğrenim süresi kadar emsallerinden geri kalmaları söz konusu değildir.
Aynı şekilde, dava konusunda olduğu gibi, uzman erbaşlık statüsünden önce yüksek öğrenimi bitirenlerin de bu konuda bir talep hakkı olamayacağı tabiidir ve yukarıda yürütülen yorum bu alternatif hal için de evleviyetle geçerlidir. Öte yandan, davacının müracaatı üzerine intibakının yapıldığı, keza uzman erbaşlıkta geçirdiği sürelerde geçirdiği sürenin de davalı idarece kıdeminden sayıldığı maddi bir vakıa olup; bu nedenle astsubay çavuşluk nasbi 30 Ağustos 1996 tarihine götürülmüştür. Diğer bir deyişle, davacının ardarda intisap ettiği statüler (uzman erbaşlık ve astsubaylık) idarece hep davacı lehine değerlendirilerek nihai nasbi saptanmıştır. Davacının 926 sayılı Kanunun Ek Geçici 63 ncü maddesinin yürürlüğe girdiği 02 Eylül 1993 tarihinde astsubay statüsünde olmadığı açık olduğundan, bu madde kapsamında değerlendirilmesine ve uzman erbaşlık öncesi haiz olduğu yüksek öğrenim niteliği nedeniyle eksik rütbe bekleme süresine tabi tutulmasına imkan olmadığı gibi; nasbinin itibari olarak götürüldügü 30 Ağustos 1996 tarihinde fiilen astsubay olmaması (bu tarihte uzman erbaş bulunması) karşısında, anılan Ek Geçici 63 ncü madde kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin bir düşünceye de itibar etmeye imkan görülememiştir.
Konunun diğer bir cephesi, davacı 02.09.1993 tarihinden önce astsubay nasb edilseydi dahi, Ek Geçici 63 ncü maddesi uyarınca en çok 3 yıl eksik rütbe bekleme süresine tabi tutulacak ve nasbinin buna göre düzeltilecek olduğudur. Oysa dava konusunda, davacının uzman erbaşlıkta geçirdiği süreler de nasbından sayılmış ve yüksek okul mezunu olarak doğrudan astsubay olsaydı, eksik rütbe bekleme süresine tâbi tutulmak suretiyle nasbinin geri götürülebileceği azami süre (3 yıl) davacının kıdeminden sayılarak, yükselmeye esas nasip tarihi 30 Ağustos 1996 olarak saptanmıştır. Bu durumda bir de ayrıca eksik rütbe bekleme süresine tabi tutulması gerektiğine ilişkin iddiasına, izah edilen nedenle de katılmaya imkan görülememiştir.
Esasen Dairemizin benzer davalar münasebetiyle tesis ettiği kararlar da aynı doğrultuda olup (AYİM.1.D.nin 26 Mart 1996 tarih ve E.1996/189, K.1996/249 sayılı Kararı ile 21 Eylül 1999 tarih ve E.1998/797, K.1999/825 sayılı Kararı), davalı idarece tesis edilen işlem hukuka uyarlı bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle;
Dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemekle, yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dairemizin kaldırılan kararının gerekçesinde belirtildiği üzere; Erbaş iken astsubaylığa geçirilenler için, askerlik hizmetinde geçen sürelerinin kıdemlerinden sayılıp, nasıplarının buna göre düzeltilmesi ayrıca kabul edilmiştir. 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun Astsubaylığa geçirilme başlıklı 18 nci maddesinde de uzman j. çavuşluktan, 926 sayılı TSK. Personel Kanunu ile TSK. sınıf okulları yönetmeliği hükümleri uyarınca astsubaylığa geçirilenlerin askerlik hizmetinde ve uzman jandarma çavuşlukta geçen sürelerinin kıdemlerinden sayılacağı ve kıdemlerinin buna göre düzeltileceği ayrıca hükme bağlanmıştır. Bu düzenleme, Genelkurmay başkanlığınca tespit edilecek fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokullarını bitirdikten sonra muvazzaf astsubay olmak için başvuran; astsubay sınıf okullarında en az bir öğretim yılı öğrenim ve eğitimi başarıyla bitirip astsubay nasbedilen, astsubay sınıf okulundan fazla olarak geçen fakülte, yüksekokul veya meslek yüksek okullarındaki öğrenim süresinin rütbe bekleme süresinden düşülmesine engel olucu mahiyette değildir. Aksi halde davacının durumunda olduğu gibi uzman j. çavuş olmadan önce üst öğrenim yapmış olanların, orta öğrenimi birlikte tamamladığı emsallerinden öğrenimleri yüzünden ve bu öğrenim süresi kadar geri kalmaları sonucunu doğurur. Burada önemli olan husus istifade edecek personelin bitirdiği okulun Genelkurmay Başkanlığınca tespit edilmiş okullardan olup olmadığıdır. Zira hizmetin gereklerine uygun nitelikte elemanların seçilip alınabilmesi amacıyla Genelkurmay Başkanlığınca tespit edilecek fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarını bitirme şartı aranmıştır. Aksi halde yapılan fazla öğrenimin hizmete yansıması ve idarenin bu nedenle bir yararının olması düşünülemez. Hizmete yansımayan bu öğrenim nedeniyle personelin rütbe ve kıdem bakımından uğradığı gecikmenin idare tarafından karşılanması da söz konusu olamaz. Dava konusu olayda idare bu konuda bir itirazda bulunmadığına göre davacının bitirdiği okulun Genelkurmay Başkanlığınca tespit edilen okullardan olduğu anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle davacının MYO öğrenim süresinin Astsubaylık rütbe bekleme süresinden sayılması gerektiği düşüncesiyle; karar düzeltme isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, karar düzeltme isteminin kabulü ile davanın esası yönünden red ile sonuçlanması yönündeki sayın çoğunluk kararına katılamadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy